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应将国际公约中没收之规定吸收到刑法中/朱丽欣

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 15:15:37  浏览:8306   来源:法律资料网
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  犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序(下称没收程序)是修改后刑诉法在第五编中设置的特别程序之一。修改后刑诉法第280条规定,没收程序适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,当犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,检察院可以向法院提出没收违法所得的申请。最高人民检察院在刚修订颁发的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中,也对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序作了细化规定。该规则的第523条第3款规定:“犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物,应当认定为前两款规定的违法所得及其他涉案财产。”

  修改后刑诉法第280条规定的没收程序的依据是刑法的规定。我国刑法第64条规定了追缴、退赔和没收:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”刑法第64条的规定,不仅适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,还适用于刑法分则中所有需要追缴、没收违法所得的犯罪。但从司法实践的需要来看,刑法第64条“没收”的内容有必要通过刑法修正案加以完善。

  第一,应当在刑法第64条中明确“没收的原则”。没收的原则对没收的立法与实施都具有指导性意义,相关国际公约对没收的原则确立为———没收最大可能原则。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条第1款规定:“缔约国应在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要措施,以便能够没收。”《联合国反腐败公约》也确立了没收最大化原则,其第31条规定:“各缔约国均应当在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要的措施,以便能够没收。”

  这项原则的确立是十分必要的,没收的设立,构成了对犯罪人惩罚体系的一部分,是对贪利犯罪予以打击的最有效手段,是适合这些犯罪性质及其严重程度的必要措施,刑法第64条也规定了没收,但只有一个条文,过于简单。所以,在刑法中首先增设没收的原则,这对打击各种贪利犯罪尤其是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大案件十分必要。《联合国反腐败公约》所规定的“没收最大可能原则”应当被吸收到我国刑法中来。

  第二,刑法中的“没收”应当在内容上予以细化并进行分类。刑法没有就没收的内容加以细化,也没有就没收的方式进行分类,对司法实践中打击各种贪利犯罪非常不利。刑法第64条规定的文字表述与《联合国反腐败公约》相比较,用语过于简单化,无法应对现实中的复杂情形,应当在刑法立法上更加科学化地表达,使其具有较大的可操作性。

  我国已经先后加入了多项打击犯罪的国际公约,《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第5条第6款规定了没收的范围,《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条“没收与扣押”、《联合国反腐败公约》第31条的内容为“冻结、扣押和没收”,其中规定了没收的几种情形,笔者将上述三公约的相关内容归纳为“直接没收、替代没收、与合法财产混合后的没收、财产收益的没收”四大类,期待立法者能够将公约的表述吸纳到我国刑法中来。

  (一)“直接没收”,是针对犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产,以及用于或者拟用于根据公约所确立的犯罪的财产、设备或者其他工具。关于财产的界定,《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第1条规定:“财产”系指各种资产,不论其为物质的或非物质的、动产或非动产、有形的或无形的;以及证明对这种资产享有权利或利益的法律文件或文书。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》也分别作了内容相同的表述。刑法第64条的没收包含“犯罪所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物”,修改后刑事诉讼规则第523条第3款规定的没收“违法所得及其他涉案财产”的范围是指“犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物”。刑法、刑事诉讼法对没收范围的规定是一致的,该规定与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》的直接没收比较相近,但是与两公约“直接没收”的范围仍然存在很大差距,没有包含“价值与犯罪所得相当的财产”和“拟用于犯罪的财产、设备或者其他工具”的没收。

  (二)“替代没收”,是针对犯罪财产转化以后而设置的没收形式,即当犯罪所得部分或者全部转变或者转化为其他财产时,应当以这类转化后的财产代替原犯罪所得而对之适用的没收。如犯罪人可以将现金转化为金融票据或者有价证券、可以将财物转化为现金、也可以将现金转化为物品等,既可以是动产与不动产之间的转换,也可以是有形财产与无形财产之间的转换。

  (三)“与合法财产混合后的没收”,即犯罪所得已经与犯罪人从合法来源获得的合法财产相混合,则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产,没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的“估计价值”。

  (四)“财产收益的没收”,指对于来自犯罪所得、来自犯罪所得转变或者转化而成的财产或者来自已经与犯罪所得相混合的财产的收入或者其他利益,也应当适用公约所规定的没收,其方式和程度与处置犯罪所得相同。

  刑法、刑事诉讼法关于没收的规定中都没有明确表述前文提到的直接没收中“价值与犯罪所得相当的财产”和“拟用于犯罪的财产、设备或者其他工具”的没收、替代没收、与合法财产混合后的没收,以及财产收益的没收内容,而司法实践中的贪污贿赂犯罪人往往将犯罪所得转化为其他财产,或者已将犯罪所得与合法财产相混合,或者以这些财产进一步形成收入或者收益,立法机关应当尽快将《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》规定的这些没收内容和形式转化到我国刑法中,以便更加有效地打击贪污贿赂犯罪。

  (作者为国家检察官学院教授)
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武汉市直管公有住房使用权有偿转让管理试行规定

湖北省武汉市房地产管理局


武汉市直管公有住房使用权有偿转让管理试行规定
武汉市房地产管理局



第一条 为了规范直管公有住房使用权有偿转让行为,改善群众居住生活,盘活存量房地产,促进商品房销售,促进房地产市场健康发展,根据《武汉市房产管理条例》,借鉴上海经验,结合武汉实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于本市直管公有住房使用权有偿转让管理。
本规定所称直管公有住房使用权有偿转让是指直管公有住房承租人,经审批,将自己承租使用的直管公有住房使用权按规定的程序有偿转让给他人的行为。
第三条 直管公有住房使用权有偿转让应当以调剂住房余缺、提高房产使用效能、改善居住条件、盘活存量房地产、促进销售商品房为目的,按照平等互利、自愿有偿、诚实信用、依法转让的原则进行。
第四条 市房地产管理局是直管公有住房使用权有偿转让的主管机关。
武汉市房屋调换站按市房地产管理局划定的职权范围负责全市直管公有住房使用权有偿转让的业务管理。市直属房地产公司、区房地产公司房屋调换站按确定的职权范围搞好本辖区直管公有住房使用权有偿转让工作。
第五条 有下列情形之一者,经审批,承租人可以将自己承租使用的直管公有住房使用权实行有偿转让:
(一)为购买商品房而筹措资金;
(二)为购买直管公房而筹措资金;
(三)自住有余。
本市居民为改善居住条件,经审批,可以有偿受让直管公有住房使用权。
第六条 有下列情形之一者,不得有偿转让直管公有住房使用权:
(一)拖欠房屋租金的;
(二)有房屋租赁纠纷的;
(三)损坏房屋未按要求承担修复、赔偿责任的;
(四)独用单元式厅室结构房屋转让其中一部分住房使用权的;
(五)拆迁行政主管部门公告将要拆迁的;
(六)转让后转让人人均居住面积低于8.5平方米的;
(七)法律、法规及政策规定其他不得转让的。
第七条 有偿转让直管公有住房使用权,下列当事人有优先受让权:
(一)市直属房地产公司、区房地产公司及房屋所有权人;
(二)该户房屋的团结户,其中包括共厕、共厨、共厅房屋的住房;
(三)人均居住面积低于8.5平方米的。
第八条 有偿转让直管公有住房使用权,可以有偿转让给辖地房屋调换站。经同意,也可以转让给他人。
第九条 转让直管公有住房使用权,转让价格应当由转让双方在参照房屋调换站评估意见的基础上协调议定。
第十条 房屋调换站评估被转让直管公有住房使用权,应当实行现场评估,并参照当地当时商品房价格确定评估价值。
第十一条 转让直管公有住房使用权,当事人应当持签定的转让协议、合法的租赁契约、个人身份证、户口薄等有关证件,按市房地产管理局规定的程序到房屋调换站办理转让手续,缴纳规费。
第十二条 实行直管公有住房使用权有偿转让,应当对转让人予以经济补偿,补偿金额按房屋调换站评估价值的百分之七十予以支付。
第十三条 房屋调换站将受让的直管公有住房使用权转让给他人,应当按评估价值收取有偿转让费,确保国有资产保值增值。
第十四条 办理直管公有住房使用权转让手续,应当按市物价管理局核定的标准收取手续费。
第十五条 有下列情形之一者,经房屋调换站审批同意,其手续费减半缴纳:
(一)为购买商品房而转让直管公有住房使用权的;
(二)家庭人均收入低于120元的。
第十六条 在有偿转让直管公有住房使用权活动中,房屋调换站收取的有偿转让费应当作为房屋维修费和换房业务活动经费,并健全财务管理制度,实行专款专用。
第十七条 实行直管公有住房使用权有偿转让,受让人今后如遇国家房改售房而购置该房产权时,应按公房出售政策办理,不得以受让时支付的转让费、手续费冲抵购房资金。
第十八条 转让直管公有住房使用权,当事人不得私下成交,不得擅自将自己承租使用的公有住房使用权转让给他人。违者,房屋调换站不予办理过户手续,并由房管机关按非法买卖公房予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十九条 直管公房各级管理人员应当遵守规定,恪守职业道德、秉公办事,不得徇私舞弊、以权谋私。违者由房地产公司按有关规定作出严肃处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十条 本规定由房地产管理局负责解释。
第二十一条 本规定从公布之日起施行。



1997年5月4日
理性看待腐败现象 切实提高预防腐败的能力——关于建立防腐备案机制的设想

重庆市三峡监狱——王俊


众所周知,中国经济近些年来突飞猛进地发展,经济活动的增加和资金流动频繁催生了腐败的滋生和蔓延,而民众对现存腐败现象的了解多是不全面甚至是过于悲观的,这在一定程度上严重地阻碍了我国经济建设的顺利进行,影响了生产力的健康发展。如何更加有效地打击腐败,促进我国经济建设的顺利发展,引导民众建设新兴的物质文明和精神文明,是摆在我们面前的一个重大课题。从世界各国反腐败的成功经验来看,注重预防是国际社会治理腐败的基本理念,也是我们在发展社会主义市场经济条件下更好地防治腐败的必由之路。只有更加有效地预防腐败,才能从根本上解决腐败问题的发生,这既是我国反腐倡廉工作的重点,也是难点。提高反腐倡廉工作水平,重要的就是要提高有效预防腐败的能力。笔者认为,提高预防腐败的能力,首先要做的就是正确、理性地对当前我国存在的腐败现象做出一个客观、全面的评价,从腐败的产生源头、表现形式、造成的影响、以及在当前经济建设各行各业渗透的深度、广度作出一个定性、定量的分析,这样不仅有助于给反腐败斗争提供真实、有力的现实依据,而且更有助于给民众提供正确的舆论导向,从而有力地保证我国经济建设的有序发展。
一、搞清目前腐败的存在形式
如何正确地对目前存在的腐败现象做出正确而客观的评价,从而保证我们能够真正地从爆发腐败的源头上防治腐败,从容易滋生腐败的现行制度上防治腐败,促进我们反腐败工作的顺利开展,首先要了解的就是容易滋生腐败的相关机制。
在当前的社会中,腐败的存在形式是多种多样的,同样也充斥在社会生活的各行各业,由制度引起的腐败更是五花八门。仅据香港特别行政区廉政公署公布的调查结果来看,目前容易发生腐败问题的范围主要有以下几例:

容易滋生腐败的领域 导致腐败的原因 相关对策
选 择 性 执 行 任 务 没 有 落 实 执 行 的 法 例 及 不 清 晰 的 政 策 检 讨 法 例 并 制 订 实 际 可 行 的 政 策
滥 用 职 权 监 管 不 足 及 指 示 不 清 执 行 监 督 人 员 问 责 制 度 及 订 下 清 晰 的 指 示 及 权 责
行 政 延 误 繁 复 及 不 必 要 的 程 序 简 化 程 序 , 订 立 服 务 标 准 及 监 察 进 度
机 密 资 料 外 泄 缺 乏 足 够 管 制 措 施 制 定 适 当 的 机 密 资 料 保 安 措 施
公 众 对 其 权 利 及 义 务 认 识 不 足 政 策 及 工 作 程 序 缺 乏 宣 传 提 高 政 策 工 作 程 序 的 透 明 度

通过以上的分类我们不难看出,导致腐败的原因无非就以下几个方面:一是法律及行政政策规定不清,给腐败者提供了规避的机会;二是监管机制不健全或监管不利,缺乏有力的制衡和打击力度;三是繁杂的行政程序及不必要的中转环节,给了腐败者滋生繁衍的有机土壤,也就是说行政手续的线延伸得越长,越容易产生腐败;四是由于对有关政策的宣传缺乏力度,再加上工作缺乏透明度,使民众对政府的行政行为产生“有暗箱操作”的怀疑,导致民众对政府信任度的降低。在刚才列出的项目中,涉及到了我们日常所接触到的方方面面,因此,国家有必要在一定的经济建设时期内对涉及行政、事业等行业的岗位分门别类地进行摸排,根据该岗位的性质、职能、业务范围、对象人群并结合以往出现的腐败行为个案及腐败发生频率,对各行政、事业等行业的岗位进行腐败指数(相对发生腐败行为的几率)进行评估。然后,国家根据评估的结果,在立法及行政手段上加以调控或制衡(如在基础建设时期,交通建设类的岗位腐败指数较高,尤属交通厅长。有四川、河南等几省市数任交通厅长腐败案为例)。对于经过全面调查后,综合评价认为容易滋生腐败即腐败指数较高的岗位,可以进行适当的调整;对于无必要的行政价值的岗位及环节,可以进行取消;对于权力过于集中的职位,国家可通过行政干预或立法来加以制衡。
二、对腐败现象存在的深度、广度做出正确的评估
腐败犯罪是无形的,对腐败犯罪的打击和查处的难度也是最大的,而每件腐败案件的涉案金额和所造成的经济损失以及社会影响也往往是巨大的。因此,这就要求国家在一定时期内对存在的腐败现象有一个相对清晰的认识,对其存在的深度、广度、以及对经济建设、法制建设、民众心理所造成的负面影响做出一个客观、全面的评估,并将评估结果定期向社会公布。使民众对当前存在的腐败现象有一个清晰、全面的认识,从而增强反腐败的信心,安心地从事经济建设,同时,国家根据评估结果建立有针对性的长效预防机制。这样,国家就可相对地对腐败行为有一个总体的掌控,可以在一定范围内预防和控制腐败现象的蔓延,而不再象以前花费了高昂的办案成本却仍总是处于一个尴尬的被动局面。
三、对因腐败所造成的经济及其他方面的损失作出综合评估
腐败的“标的”是经济利益,腐败者因腐败行为获得了非法的经济利益,与之相对应的,国家就因腐败者的腐败行为造成了经济利益方面的损失。相比之下,国家失去的却不只经济利益本身,因腐败行为所带来的负面效应,在一定范围内会对国家的经济建设、法制建设、国防建设以及国民的精神文明建设上造成不同程度的冲击。又因腐败者或多或少在职时担任一定的公职,这在一定程度上会大大地降低公众对政府的信任指数,从而影响政府的行政行为,阻碍经济建设的顺利发展。因此,国家有必要对因腐败所造成的国家利益方面的损失做出一个客观、全面的评估,以作为国家制定宏观政治、经济政策的参考指数,同时也作为制定防腐政策的一个重要参考指标。
四、理性深层次地分析腐败产生的原因,建立普遍性的防腐备案机制
中国共产党第十六次全国代表大会通过的中纪委报告,在分析党风廉政建设和反腐败斗争面临的新情况、新问题时指出:“由于诱发腐败的一些深层次问题尚未完全解决,制约反腐败斗争深入开展的一些因素还存在,今后一个时期腐败现象仍有可能易发多发,反腐败任务还艰巨繁重。”这两个“一些”耐人寻味、引人深思。由此,我们不防换个角度来考虑,既然导致腐败的原因是多方面的,那么我们不防引入“无赖原则”,按照“无赖原则”设计、制订并逐步完善防腐制度。
在我们制度建设的指导思想上往往设定一个前提:即领导干部的职务越高,就想当然地认为其觉悟越高、素质也越高,在普通民众的潜意识中更是变相地把领导干部“圣人化”了。在这个前提下设计、制订的制度,从经济上不考虑领导干部的利益,而从政治上则把领导干部游离于监控对象之外,于是难免产生“工作并腐败着”的领导干部。正如胡长清所说的“当官当到一定级别,就如同羊进了牛栏,牛栏的缝隙很难防住羊的进出”。
“无赖原则”是英国学者大卫·休谟提出的法制建设原则,其中心思想是:在设计、制订法律和规章制度时,应假设人人都是无赖,除了私利没有其他目的。列宁也曾经说过:“把希望寄托于人的优秀精神品质上,这在政治上是不严肃的。”笔者主张的“无赖原则”,并非对领导干部不信任,而是制度本身的特点决定的。因此我们从制度上应遵循“无赖原则”,在以上三个方面工作的基础上,建立普遍性的防腐备案机制,对腐败指数较高的职位和人员建立特别腐败备案体系,并加大监督力度,完善预防腐败机制的相关内容。
对腐败的监督制约机制是个系统工程,反腐斗争也不是松一时紧一时,或有了案件加紧反、没有案件整日闲,而应逐步建立健全领导干部“不能腐败”的防范机制、“不敢腐败”的惩治机制、“不需腐败”的保障机制和“不愿腐败”的自律机制,形成教育、制度、监督并重的预防和惩治腐败体系,真正做到标本兼治、综合治理。
五、结合国情,不断更新防腐举措,建立切合实际的防腐长效机制
毋庸质疑,腐败现象在现在的国际社会中都是存在的,同时也是影响各国经济发展的“头号”毒瘤。针对腐败现象,各国根据本国不同的情况制定出了切合本国实际的反腐措施。所谓“魔高一尺,道高一丈”,面对不断变化的腐败形式,我们应如何不断更新反腐举措,来完善我们的反腐长效机制,这是摆在我们面前的一项重要任务。
我国在2003年12月签署《联合国反腐败公约》后,经过不到两年的积极准备,于2005年10月28日提交全国人大常委会审议通过。《联合国反腐败公约》通过后,对我国在国际间展开合作并遣返有关腐败犯罪人员产生积极的影响,而且可以预期,公约将会促进国内相关反腐败的预防、监督机制进一步健全。然而,据笔者的了解,在《联合国反腐败公约》中,有明确的条款规定:凡与国家公职人员手中权力有关并由此带来个人法定利益以外的,均属腐败。也就是说,不管这种官员个人利益是有形还是隐形、是即期还是预期,只要这种个人利益的取得与公权有关,且是非法定的,都是公约所规定的腐败行为。而相比之下,在我国对官员腐败行为的界定,虽然在法律上有受贿等罪名,但却远没有上述公约所具备的完备,那么有明确的概念内涵与外延。例如,假如按照公约中对腐败的界定,我国现有官场的“三公”费用,还尚只停留于行政机关的自我规定阶段,且伸缩性还相当大。而这,不仅给反腐败中的罪与非罪认定造成困难,而且即使对有些虽然没有构成犯罪,但仍属腐败的官员行为,也应该设立对应的制度加以预防和监督。所有这些都是新形势下反腐败工作所要解决的问题。因此,面对不断变化的新形式、新情况,国家立法也必须不断更新,与时俱进。


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