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走“平民仁道”还是“精英霸道”？

----现代民主法治视野下犯罪构成理论的理性选择

□欧锦雄


内容摘要：犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的学术对垒已成为目前我国刑法学界的主要争鸣态势。刑事审判的民主性决定了犯罪构成理论应具有通俗化、大众化的特性，犯罪构成四要件说深入浅出，通俗易懂，只要稍加解释，被告人和广大民众均可以明白其基本道理，它体现了民主法治的精神。德日犯罪成立理论有着复杂、深奥、晦涩难懂的品性，绝大多数被告人和广大民众对这一理论难以理解，这是一种与现代民主法治相违背的理论。现代民主法治呼唤大众化、平民化的犯罪构成理论。
关键词：犯罪构成四要件说、德日犯罪三阶层论、现代民主法治、平民、精英


法学创新是法学家们津津乐道的话题。法学家们总喜欢标新立异，喜欢理论的深邃，喜欢自己的理论主张被广泛采纳。然而，法学界出现了轻视理论通说，轻视大众化、通俗化理论的极端倾向，如果不正视这一错误倾向，就会导致法学应用理论走向脱离民众的深渊。
一、犯罪构成的理论纷争
犯罪构成理论是刑法的核心理论，是指导刑事立法和司法的重要理论。我国犯罪构成四要件说是新中国建国以来在借鉴苏俄犯罪构成理论的基础上改造而来的，迄今为止，这一理论一直在刑法学界居于通说地位。这些年来，我国刑法学界许多学者对这一理论的缺陷提出了批评，并提出了种种改造方案，其中不乏真知灼见，但是，在对犯罪构成四要件说的批判中，出现了一种极端观点，持这种观点的学者主张对现行犯罪构成四要件理论“推倒重来”，并以德日犯罪三阶层论取而代之①。目前，附和这种主张的学者日趋增多，持这一观点的学者利用自身的学术优势在司法实务界大力推行其观点。“推倒重来”的理论主张可谓标新立异，目前，“推倒重来”论已形成较大的声音，并基本形成一个学术阵营。现行犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的学术对垒已成为目前我国刑法学界的主要争鸣态势。中国犯罪构成理论的未来发展是恪守现行犯罪构成理论？还对其推倒重来，并以德日犯罪三阶层论取而代之？这是我国刑法学界必须严肃对待的重大问题。
二、犯罪构成理论的民主法治意蕴
中国刑事法治应体现现代民主法治的精神，现代民主法治的一个重要特征是：立法和司法应反映广大民众的意愿，广大民众是法治的重要参与主体。
在现代文明国家，刑法是国民的刑事大宪章，在立法内容和审议程序上应体现民主法治的精神。从性质上看，刑法规范首先是反映民意的、规制国民去自觉遵守的行为规范，其次，它才是裁判规范，法官对刑法规范的理解和解释应以反映民意的立法原意，以广大国民的立场，以公平、正义的良知为基点来进行。刑法理论是指导刑法适用的理论，刑法理论的展开必须以刑法为根据。刑法理论的运用主体具有多元化，法院与法官、检察院与检察官、公安局与警察、监狱与监狱警察等单位和官员是刑法理论的运用主体，这是众所周知的。被告人、犯罪嫌疑人、罪犯和广大民众等同样也是刑法理论的运用主体，然而，被告人、犯罪嫌疑人、罪犯和广大民众等主体往往被学者遗忘。
犯罪构成是犯罪成立的标准和规格。犯罪构成理论则是阐明犯罪成立的标准和规格及其相关问题的理论。在刑事诉讼的侦查、起诉、审判和刑事执行等环节，犯罪构成理论为各有关机关及其相关人员所运用，尤其是在法庭审理阶段，公诉人的指控、辩护人的辩护以及法官的判决均会在法庭上公开运用犯罪构成理论阐述或论证被告人是否构成犯罪或构成何罪，其相关法律文书也会出现犯罪构成理论的内容。公开审判是现代民主法治的重要内容，被告人和广大民众有权知晓审判的来龙去脉，被告人也可运用犯罪构成理论为自己辩护，民众也可运用犯罪构成理论评价、监督审判的公正性。刑事审判的民主性决定了犯罪构成理论应具有通俗化、大众化的特性，假若犯罪构成理论深奥、晦涩、那么，被告人和广大民众将对法庭上公诉人、律师和法官的发言不知所云，若此，被告人无法较好地维护自身的权益，民众也无法行使民主监督的权利，可见，在实践中，运用深奥、晦涩的犯罪构成理论是违背民主法治精神的。
三、犯罪构成四要件说的简明特性
我国犯罪构成四要件说认为，犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体四要件组成。四要件犯罪构成是对各种影响犯罪成立的因素进行高度归纳后而确立的犯罪成立的标准和规格，犯罪构成四要件理论可以清楚地确定行为的性质，它能较好地划清此罪与彼罪的界限，也能划清罪与非罪的区别，它体现了罪刑法定的理念，因此，具有较强的科学性。犯罪构成四要件说简单易懂，操作容易，三十余年的实践运用证明其具有较强的操作性。
犯罪构成四要件说深入浅出，通俗易懂，只要稍加解释，被告人和广大民众均可以明白其基本道理，可以说，它体现了民主法治的精神。当然，我国现行的犯罪构成四要件说尚存在一些不足，其缺陷主要体现在两方面：（1）对于已符合犯罪构成四要件但其综合社会危害性尚未达到犯罪程度而不入罪的情形，还不能较科学地以这一理论予以解释。（2）对于已符合犯罪构成四要件且其综合社会危害性已达到犯罪程度的情形，在具有免罪事由的情况下不能较好地以犯罪构成理论解释其为何不能定罪。但是，这些不足可以通过对其适度改造来予以克服。
四、德日犯罪阶层理论的深奥品质
德日犯罪成立理论和我国犯罪构成四要件理论均为定罪的理论，两者在确定犯罪成立的各种构成因素上具有许多相似之处，但是，这两套理论在概念术语、理论结构体系等方面均具有较大的不同。
现代德日犯罪成立理论是阶层式理论。一直以来，德日刑法学者在犯罪成立理论领域上的论争异常激烈。从其历史发展脉络看，有古典犯罪论体系理论、新古典犯罪论体系理论、目的论体系理论和现代古典犯罪论体系理论等。从阶层数量上分类，存在二层体系、三阶层体系、四阶层体系、五阶层体系、六阶层体系、七阶层体系等理论。目前，德日犯罪成立理论的通说为现代古典犯罪三阶层论。德日犯罪三阶层论认为，犯罪成立条件包括构成要件该当性、违法性和有责性三个次递推进的阶层。在德日犯罪三阶层论里，还包含了许许多多的子理论，例如，法益理论、行为理论、社会相当理论、客观归责理论、可罚的违法性理论、违法阻却事由理论、行为无价值和结果无价值理论、违法性认识理论、期待可能性理论，客观处罚条件理论，等等。德日犯罪三阶层论中存在着我国犯罪构成四要件理论中所不存在的概念术语，例如，该当性、形式违法性、实质违法性、违法阻却事由，有责性、超法规责任阻却事由、责难、法益、期待可能性，不法，等等。
德日犯罪成立理论力求精细，导致了理论的复杂性，并异化成象牙塔上法学家们的理论玩物。对广大民众而言，德日犯罪成立理论的种种理论术语生僻难懂，体系繁杂难以理解。由于德日犯罪成立理论有着复杂、深奥、晦涩难懂的品性，所以，这种理论只有真正的法律精英才可以掌握，绝大多数被告人和广大民众对这一理论难以理解。一种远离被告人和广大民众的犯罪成立理论与现代民主法治是格格不入的。其实，在中国当今的法律实务罪，法律职业者的法学水平参差不齐，许多法律职业者（尤其是欠发达地区的基层法律职业者）的法学素养仍较欠缺，尚不能成为名符其实的法律精英，这部分法律职业者还不一定能真正地娴熟掌握德日犯罪阶层理论。可见，德日犯罪阶层理论不但与现代民主法治背道而驰，而且也不符合中国当前的国情。
五、犯罪构成四要件说与德日犯罪阶层理论的理性比对
我国犯罪构成四要件说与德日犯罪阶层理论各自自成体系并具有各自的自洽性，两者在犯罪成立的基本构成因素上有基本相同的东西，也有差异，其差异主要体现了出罪方面，德日犯罪阶层理论在出罪上存在着以超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由（如无期待可能性）出罪的情形，即法官在行为出罪上具有较大的权力，具有较大的随意性，法官可根据自己对超法规阻却事由的理解自行豁免犯罪。而我国犯罪构成四要件说在行为入罪上要求符合法律规定的犯罪构成四个要件，一旦行为具备这四个构成要件（这四个要件包含了社会危害性的价值内涵），其社会危害性达到犯罪程度，就不能由法官随意出罪，除非法律有特别的豁免规定。这两种理论体系差异产生的原因是对罪刑法定理念理解的不一致，我国犯罪构成四要件说体现的罪刑法定理念是定罪规格要由法律明文规定，法律无明文规定不为罪,但是,若行为符合了法律规定的某罪的全部要件则要定罪，除非法律有豁免犯罪的特别明文规定，也就是说,它体现的罪刑法定包括积极的罪刑法定和消极的罪刑法定。而德日犯罪阶层理论所体现的罪刑法定理念是法无明文规定者不为罪，它仅指消极的罪刑法定，当行为符合了法律规定的某罪的全部要件并不一定要定罪，法官可以根据超法规事由自行豁免犯罪。我国现行刑法规定的罪刑法定原则既包括积极的罪刑法定，也包括消极的罪刑法定，它禁止随意以超法规的无期待可能性等事由来豁免犯罪，而德日犯罪三阶层论是可以根据超法规的无期待可能性等事由来随意豁免犯罪的，因此，目前德日犯罪三阶层论与我国刑法规定是不匹配的。如果这两种犯罪构成理论在罪刑法定理念上相同，那么，通过理论改造两者在定罪和出罪的规格上是可以相同的。与犯罪构成四要件说相比，德日犯罪阶层理论在解决实践问题上并无优势。在我国刑法典下，只要刑法基本理念、立场相同，凡德日犯罪阶层理论可以依法解决的问题，犯罪构成四要件理论同样也可以解决。
现代文明国家应有民主的特性，国家是人民的国家，国家法治活动应反映民意、关注民意，并应接受民众的监督，只有符合民主法治的犯罪构成理论，才是符合仁义的理论。如果某一犯罪构成理论，让民众无法理解其基本内容，那么，在公开审判之时，被告人和广大民众情况无法听懂法官、检察官、律师在法庭上关键的定罪量刑言论，被告人的合法权益就可能受到损害，广大民众将无法对法庭审判予以监督，这样的理论其实是愚民理论、精英霸道理论。在某种意义上说，中国犯罪构成理论的未来发展之道的争论焦点是：走平民仁道？还是走精英霸道？
我国现行犯罪均成四要件说简单易懂，操作实用，且具有较强的科学性，法官、检察官、律师等法律精英可以娴熟地正确运用这一理论，被告人和广大民众也较容易明白其中道理。这一理论体现了刑事民主法治的真谛。可以说，目前我国在犯罪构成理论上所走的实践之路是一条光明的平民仁道，在未来，我们也应沿着这条平民仁道在科学的改造中前进。
德日犯罪阶层理论深奥、晦涩，它是法官、检察官、律师等法律职业者中真正的法律精英的象牙塔上之玩物，它脱离了被告人，脱离了广大民众，脱离了现代民主法治的品质。在犯罪构成理论的未来改革上，如果我国对现行犯罪构成四要件说“推倒重来”，并以德日犯罪三阶层论取而代之，那么，我国将从一条坦荡的平民仁道走向了一条灰暗的精英霸道。
六、犯罪构成理论的实践检验
犯罪现象复杂多变，刑法在行为犯罪化立法上应综合考虑种种问题，确立若干个刑法制度，并须协调合理配置。由于涉及面广，刑法的内在规定不可避免地会出现冲突，因此，绝对合理的刑法是不存在的。犯罪构成理论是阐释犯罪成立的理论，因为犯罪概念的复杂性、模糊性、主观性，因此，绝对科学的犯罪构成理论也是不存在的。犯罪构成四要件说存在着自身的不足，德日各种犯罪阶层理论也不可避免地存在着缺陷。
为了克服我国犯罪构成四要件说的欠缺，我们在理论研究上提倡百花齐放、百家争鸣，通过争论可以更好地发现各种犯罪构成理论的优劣，通过借鉴其他犯罪构成理论的长处来克服我国犯罪构成四要件说的不足。犯罪构成理论的纵深研究主要是法学家和其他研究者之事，但是，应当指出，犯罪构成理论平民化是现代刑事民主法治实践的最终归宿。在法学研究上，我们主张犯罪构成理论研究多元化，但是，在刑事法律实践上，主张犯罪构成理论单一化和平民化，反对犯罪构成理论多元化，如果在刑事审判中允许运用多种犯罪构成理论断案，就可能让被告人和广大民众无所适从。
在当今社会里，有三种影响较大的犯罪构成理论，一是德日犯罪三阶层论，二是犯罪构成四要件说，三是英美双层次犯罪构成理论。此外，法国的“行为十行为人”犯罪构成理论也有一定影响。德日犯罪三阶层论力求精细，复杂、深奥而晦涩具有较强的理论性，是真正的法律精英才可掌握的理论。英美双层次犯罪构成理论粗犷、易懂，即使是作为普通民众的陪审团成员也可掌握此理论。犯罪构成四要件说具有一定的理论性，简单易懂，即便普通民众，也很容易理解其基本内容。法国的“行为十行为人”犯罪构成理论在理论难易程度上与我国犯罪构成四要件说相当。
刑事法治的好坏并不取决于犯罪构成理论是否深奥、精细。英美双层次犯罪构成理论与德国犯罪三阶层论相比，其理论性并不强，但是，美国和英国的刑事法治状况在总体上得到世界各国好评，它们良好的刑事法治状态甚至好于德国和日本。法国的“行为十行为人”犯罪构成理论在理论性上与我国犯罪构成四要件说相近，并没有像德日犯罪三阶层论那样繁杂、深奥，但是，法国的刑事法治在整体上享有世界盛誉。法国实现现代民主远早于德国和日本，现代民主法治的优良传统让法国刑事法治具有良好的状态，法国的刑事法治状态同样可能优于德国和日本。
七、犯罪构成理论改革的理性选择
我国犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论均存在优点和缺陷，若对我国现行犯罪构成四要件说“推倒重来”并以德日犯罪三阶层论取而代之，我国刑事法治状态并不会有任何好的改观，相反，它可能会使我国刑事法治状况因刑法理论的复杂而脱离现代民主法治，并走上糟糕之路。理智的做法是，坚持犯罪构成四要件说的基本框架及基本内容，借鉴德日犯罪三阶层论和其他犯罪构成理论的一些合理成分，对现行犯罪构成四要件说进行适度改造，使其成为更为科学的理论。犯罪构成四要件反映了犯罪构成基本原型，确立了犯罪成立的指导形象；一定量的社会危害性可将犯罪行为与治安管理处罚行为区分开来；免罪事由存在与否会影响到行为是否被宣告有罪，因此，我国可建立具有中国特色的犯罪三阶层理论，其三阶层的构成是：（1）犯罪构成四要件；（2）一定量的社会危害性；（3）具有有罪宣告性（即无免罪事由）。这一理论的建构是以保留我国犯罪构成四要件理论的基本框架为基础来进行的，它的建构不会动摇我国现在的刑法学体系的根基，相反地，它的建构可以使我国刑法学体系更具科学性。
犯罪构成理论是关系到对人的生死予夺的重要理论，是具有高度民主实践品性的理论，它不应是象牙塔上法学家们的理论玩物，也不应是法律实践精英把玩的玄奥工具。现代民主法治呼唤大众化、平民化的犯罪构成理论，刑法正义应是人民看得见的正义，人民可以理解的正义，因此，中国犯罪构成理论的未来发展之路应坚持走犯罪构成四要件说之平民仁道，拒绝走德日犯罪三阶层论之精英霸道!

①陈兴良教授是“推倒重来”论的主要代表，他在《刑法知识论》（中国人民大学出版社2007年9月第1版）中系统地阐述了这一观点。

(本文发表于《福建警察学院学报》2011年第6期)


辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市户外广告管理办法
沈阳市人民政府



第一条 为加强我市户外广告监督管理，提高户外广告的发布质量，根据《中华人民共和国广告法》和国务院《城市市容和环境卫生管理条例》及国家有关规定，结合我市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称户外广告包括：
(一)利用道路、绿地、广场、机场、车站、桥梁、各类场(馆)、建筑物、构筑物和公用设施发布的广告；
(二)利用交通工具、水上漂浮物和空中悬浮物、飞行物发布的广告；
(三)以其他形式在户外发布的广告。
第三条 工商行政管理部门负责户外广告经营单位的资格审查、广告内容审查、广告发布前登记和广告发布后的监督检查。
城市建设管理部门负责户外广告的规划、设置审批和户外广告在市容方面的日常协调和管理。
第四条 发布户外广告应按下列程序办理：
(一)持场地使用协议、设计图纸和广告彩图及有关资料，到城市建设管理部门办理设置审批手续。
(二)持城市建设管理部门设置审批手续及有关证明文件，到工商行政管理部门办理广告发布前内容审查和登记审批手续。
经审批同意后，方可发布户外广告。
第五条 审批后需延长发布时间、变更审批事项的，应向原批准机关分别办理变更手续。
审批后三个月内未发布广告的，原批准法律文书废止。
第六条 户外广告实行年度审验。
第七条 户外广告的内容必须真实、合法，不得欺骗和误导公众。文字、汉语拼音及计量单位，应符合国家规定，要书写规范。
第八条 户外广告必须标明承制单位名称。下列广告还应标明。
(一)治疗性药品，标明准字、宣字号，“按医生处方购买和使用”等忠告语；
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第九条 举办赞助性的文化、体育、公益活动或举办各类商品展销会、订货会等经营活动，需临时设置实物广告、条幅广告、广告牌、空飘物等户外广告，其主办单位必须在取得市工商行政管理部门核发的《临时性广告经营许可证》后，再办理各项审批手续，并按规定设置。
第十条 经批准设置的户外广告设施归经营者所有，除城市建设、道路改造等国家需要，有权通知经营者在规定期限内拆除、迁移外，任何单位和个人不得随意占用、拆除、迁移、遮盖或损坏。
第十一条 设置户外广告不得影响市容观瞻、损害市容市貌；不得妨碍交通安全、毁坏绿地和市政公用设施。
户外广告的设计、绘制要美观、新颖。广告设施要坚固、安全。广告经营单位应做好广告媒体的日常维护。户外广告出现陈旧、亮位残缺、破损等有碍市容观瞻及安全时，设置单位要及时整修，对城市建设管理部门发出的限期整改通知，要在规定期限内完成。
第十二条 印刷单位承接印刷品广告、印制业务时，应查验市工商行政管理部门核发的批准文件。无批准文件的，一律不准承印。
第十三条 城市建设管理部门应在市政府统一规划和指导下，在市区内选择适当位置设置公共广告栏。
张贴广告(含广告信息)，必须在公共广告栏内发布。
第十四条 重点地区、部位的户外广告设置位置，实行竞价拍卖。
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(四)使用中华人民共和国国旗，国徽标志、国歌音响的；
(五)有淫秽、迷信、荒诞、丑恶内容的；
(六)使用国家级、最高级、最佳、首创、返老还童等广告用语的；
(七)画面粗糙、有碍观瞻的；
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(九)法律、行政法规规定禁止的其他情形。
第十六条 违反本办法第四条第一项规定，擅自设置户外广告的，由市城市建设管理部门责令限期拆除。违反本办法第四条第二项规定，未经登记擅自发布户外广告的，由工商行政管理部门没收非法所得，并限期拆除。
第十七条 违反本办法第五条规定的，工商行政管理部门可责令补办变更手续，或责令停止发布广告，注销登记证，同时可依据国家有关规定处罚。
第十八条 违反本办法第七条、第八条、第十五条规定的，按国家有关规定处罚。
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第二十条 违反本办法第十二条规定的，由工商行政管理部门责令就地销毁。
第二十一条 广告发布者违反本办法第十三条规定的，由城市建设管理部门责令当事人恢复原状，同时可依据国家有关规定处罚。
第二十二条 广告主、广告经营者、发布者违反本办法，情节严重，构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 本办法由市人民政府法制办公室负责解释。
第二十四条 本办法自发布之日起施行。



1996年7月10日