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广东省人大常委会


广东省行政复议工作规定

　　
　广东省第十届人民代表大会常务委员会公告　　（第１０号）

　　《广东省行政复议工作规定》已由广东省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议于２００３年７月２５日通过，现予公布，自２００３年１０月１日起施行。

　　广东省人民代表大会常务委员会　　２００３年７月２５日

　　第一条　为加强和规范本省行政复议工作，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）及有关法律，结合本省实际，制定本规定。

　　第二条　行政复议机关负责法制工作的机构为该机关的行政复议工作机构，其职责是：　　（一）履行行政复议法第三条规定的职责；　　（二）拟订责令限期履行、依法强制执行或者申请人民法院强制执行的有关文书；　　（三）拟订不予受理、延长审查期限、中止行政复议审查、终止行政复议审查及停止执行具体行政行为的有关文书。　　县级以上人民政府的行政复议工作机构可以根据本级人民政府的委托，对前款第（三）项所列的事项作出决定。

　　第三条　从事行政复议工作的人员应当是国家公务员且从事行政管理工作两年以上。

　　第四条　行政复议工作机构因办案需要，可查阅、复制相关材料及有关的文件、资料等。　

　第五条　行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。行政复议活动所需经费，应当列入本机关的行政经费，由本级财政予以保障。

　　第六条　申请人知道具体行政行为的日期按以下规定确定：　　（一）具体行政行为是当场作出并送达文书的，文书送达时间为知道日期；　　（二）以直接送达方式送达非当场作出的文书的，申请人在送达回证签收的时间为知道日期；申请人拒绝签收的，送达人和见证人留置送达文书的时间为知道日期；　　（三）以邮寄方式送达文书的，申请人在邮件回执上签收的时间为知道日期；　　（四）以公告方式送达文书的，公告规定的届满日期次日为知道日期。　　行政复议法第六条第（八）、（九）、（十）项所列情形中，行政机关不作答复的，法律、法规、规章规定的答复期限届满的次日为申请人知道行政机关不履行法定职责的日期；法律、法规、规章没有明确规定答复期限的，申请人提出申请行政机关作出具体行政行为之日起六十日届满的次日为申请人知道行政机关不履行法定职责的日期。

　　第七条　行政机关对行政复议管辖权有争议的，应当自发生争议之日起五个工作日内依法协商解决。协商不成的，应当在三个工作日内报告争议双方的共同上一级行政机关，争议双方的共同上一级行政机关应当在五个工作日内指定管辖或者依法直接受理，情况复杂需调查核实的可以延长五个工作日。　　因行政复议管辖权发生争议的，行政复议审查期限自确定管辖权之日起计算。　

　第八条　行政复议工作机构应当在法定期限内对行政复议申请进行审查。符合下列条件的应予受理：　　（一）有明确的申请人，且申请人与具体行政行为存在利害关系；　　（二）有明确的被申请人；　　（三）有具体的行政复议请求和主要事实、理由；　　（四）在法定申请期限内提出；　　（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；　　（六）属于本行政复议机关的管辖权限；　　（七）人民法院或者其他行政机关尚未受理。

　　第九条　对本规定第八条第（一）项至第（四）项规定的内容，申请人在行政复议申请中没有明确的，行政复议工作机构应当以书面形式要求申请人补充资料并说明补充的事项和理由，申请人必须在十五日内补充必要的材料。补充材料期间不计算在审查期限内。　　申请人逾期不作补充，致使行政复议工作机构无法审查的，行政复议工作机构可以决定不予受理，并书面通知申请人。　

　第十条　法律、法规规定有行政复议前置，申请人未经行政复议直接向人民法院提起行政诉讼的，人民法院依法驳回后，从申请人起诉之日起至人民法院法律文书生效之日止的期间不计算在申请人申请行政复议期限内。但作出具体行政行为的行政机关已告知行政复议前置的除外。

　　第十一条　对相对集中行政处罚权的行政机关作出的具体行政行为不服提出的行政复议申请，由本级人民政府依法受理；上一级人民政府设立相对集中行使行政处罚权的行政机关的，申请人也可以选择向上一级人民政府相对集中行政处罚权的行政机关提出行政复议申请，由该行政机关依法受理。

　　第十二条　对国务院或者省人民政府批准成立的开发区管理机关、保税区管理机关等政府派出机关的具体行政行为不服的，以该开发区管理机关、保税区管理机关为被申请人，向直接管辖该开发区、保税区的人民政府申请行政复议；对市、县自行设立的开发区管理机关的具体行政行为不服的，以该市、县人民政府为被申请人，向该市、县人民政府的上一级人民政府申请行政复议。　

　第十三条　对实行省垂直管理的行政机关的具体行政行为不服的，向其上一级主管部门申请行政复议。　　对实行省垂直管理的省人民政府所属行政机关作出的具体行政行为不服的，向省人民政府或者其上一级主管部门申请行政复议。

　　第十四条　行政复议工作机构对行政机关作出的具体行政行为所依据的有关规定和依据，认为需要直接进行审查的，其审查事项包括：　　（一）是否与法律、法规、规章相抵触；　　（二）是否符合制定机关的法定职权；　　（三）是否符合制定程序；　　（四）内容是否适当；　　（五）其他需要审查的事项。

　　第十五条　有下列情形之一的，行政复议应当中止：　　（一）申请人死亡，尚未确定近亲属参加行政复议的；　　（二）申请人丧失行为能力，尚未确定法定代理人的；　　（三）作为申请人的法人或者其他组织变更或者终止，需要等待权利义务承受者参加行政复议的；　　（四）申请人或者被申请人因不可抗力或者其他正当的事由，暂时不能参加行政复议的；　　（五）对具体行政行为所依据的规定是否合法，需要由有权处理的机关审查决定的；　　（六）对法律适用问题需要有关机关作出解释或确认的；　　（七）需要依据司法机关或者其他行政机关的判决、决定或者结论作出复议决定的；　　（八）其他应当中止的情形。　　行政复议中止的，行政复议机关应当书面通知申请人、被申请人、第三人。中止行政复议的情形消除后，应当及时恢复行政复议程序。中止期间，行政复议审查期限暂停计算。

　　第十六条　有下列情形之一的，行政复议应当终止：　　（一）申请人死亡后没有近亲属或者近亲属明确表示放弃行政复议权利的；　　（二）作为申请人的法人或者其他组织终止，其权利义务的承受者明确表示放弃行政复议权利的；　　（三）申请人撤回行政复议申请的；　　（四）虽属行政复议范围，但具体行政行为与申请人不存在利害关系，或者申请人错列被申请人且拒绝变更，或者有其他不应受理的情形的；　　（五）申请人在行政复议期间下落不明并在行政复议期限届满后仍不出现，没有近亲属或者其近亲属明确表示放弃行政复议权利的；　　（六）其他应当终止的情形。　　行政复议终止的，行政复议机关应当书面通知申请人、被申请人、第三人。

　　第十七条　行政复议机关依法撤销被申请人的具体行政行为的同时，认为需要责令被申请人重新作出具体行政行为的，应当责令被申请人在收到行政复议决定书之日起六十日内重新作出具体行政行为；对复杂的山林、土地等自然资源权属案件，可以责令被申请人在一百八十日内重新作出具体行政行为。　　仅因违反法定程序，被申请人的具体行政行为被行政复议机关撤销，被申请人被责令重新作出具体行政行为的，重新作出具体行政行为时，依照法定程序可以作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

　　第十八条　行政复议法律文书直接送达申请人有困难的，可以委托申请人所在的乡（镇）人民政府、街道办事处送达。受委托的单位应当在五个工作日内送达有关行政复议法律文书，并将送达回证送交委托机关。因特殊原因确定无法送达的，受委托的单位应当及时向委托机关报告并说明理由。

　　第十九条　行政复议机关工作人员在行政复议活动中，违反本规定，玩忽职守、滥用职权的，按照行政复议法第六章的有关规定处理。

　　第二十条　行政复议机关负责法制工作的机构应当按照行政复议法第六章的有关规定，及时向有关机关提出处理建议。接受建议的机关应当及时对建议的内容作出处理，并把处理结果回复提出建议的机关。

　　第二十一条　本规定自２００３年１０月１日起施行。






浅析准国家工作人员非法占有公共财产行为的定性
——被告人蔡某贪污案

李哲杰
要点提示：国有单位委派到非国有单位从事公务的人员以国家工作人员论，这类“准国家工作人员”非法占有公共财产构成犯罪的，以贪污罪论处。
案例索引：
广东省遂溪县人民法院（2008）遂刑初字第10号（2008年3月21日）
一、案情
公诉机关遂溪县人民检察院。
被告人蔡某，男，1953年8月10日出生。
被告人蔡某于1993年10月8日为遂溪县人事局聘用制干部，因企业转制于2003年9月1日被遂溪县供销合作联社（事业单位）解除劳动合同，2003年10月15日被遂溪县供销社合作联社免去岭北供销社主任职务。转制后，遂溪县供销合作联社返聘任蔡某任遂溪县岭北供销社主任，负责该社全面工作。2004年至2005年间，被告人蔡某多次在其单位财务处预借公款。事后，为冲平所有的预借款，被告人蔡某虚开水泥发票11张，总金额172079元，交给会计冲抵借款（其中44000元以单位名义向有关职能部门送礼、4660元用于发放蔡某和会计、出纳的奖金）。公诉机关认为被告人蔡某非法侵占公共财产123419元，构成贪污罪，向法院提起公诉。经审理查明，被告人蔡某只非法侵吞单位38434元用于自己生活开支。案发后，被告人已退清了赃款。
辩护方认为公诉机关指控被告人蔡某的行为构成贪污罪定性错误，应认定是职务侵占罪。
二、审判
广东省遂溪县人民法院经审理认为，一、被告人蔡某于2003年9月因企业转制后，已被解除劳动合同，2003年10月15日被遂溪县供销社合作联社免去岭北供销社主任职务，并领取了失业证，是下岗人员，不符合刑法第九十三条第一款规定的国家工作身份，但符合刑法第九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”之一，即国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。理由：遂溪县供销合作社属于国家事业单位，其下属单位———岭北供销社属于集体所有制企业，县供销合作社属于事业单位（国有单位）。县供销合作社对岭北供销社的财产有直接管理和收益权，转制后，县供销合作社返聘被告人蔡某任岭北供销社主任，并委派其到岭北供销社负责该社全面工作。被告人蔡某在担任岭北供销社主任期间，利用职务之便，非法占有公共财产的行为，符合刑法第三百八十二条第一款和第九十三条第二款第二项的条件，具备构成贪污罪的主体资格要件，应以贪污罪定罪量刑。公诉机关对本案定性准确，应予支持。辩护方提出的职务侵占罪的辩护理由不成立，不予采纳。二、关于公诉机关指控被告人蔡某将公款123419元占为己有的事实，经法院审理查明，涉案的11张发票共款172079元的财务支出凭证证明，而且被告人承认其中的5张共款75310元是其自己非法占有，并将其中的44000元用于送礼，剩下的31310元自己占有；另外5张共款92109元事实不清无法认定；还有1张发票公款4660元用于被告人蔡某、会计、出纳的奖金，不能认定为被告人蔡某自己非法占有。故法院认为，公诉机关对被告人蔡某将123419元占有的指控，证据不足，缺乏了证据的唯一性和排他性，应予纠正。
综上所述，遂溪县人民法院认为，被告人蔡某在担任岭北供销社主任期间，利用职务上的便利，乘企业转制之机，用水泥发票在单位财务上虚报贪污31310元，数额较大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩罚。公诉机关指控罪名成立，但指控的涉案赃款数额不准，应予纠正。鉴于被告人蔡某归案后认罪态度较好，且已退清赃款，确有悔罪表现，根据本案的实际，可从轻处罚并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和第九十三条第二款第二项的规定，判决：被告人蔡某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
三、评析
本案争议的焦点是：一、被告人蔡某的行为应定贪污罪还是职务侵占罪？二、公诉机关指控被告人非法占有公款123419元的认定？
对被告人蔡某犯罪行为的定性，实际是贪污罪还是职务侵占罪两罪的区分。从两罪的犯罪构成四要件和本案的具体情况来看，主要是主体上的区分，也就是只要准确认定被告人蔡某的身份就可以认定被告人蔡某犯何种罪。
（一）、蔡某犯罪主体身份的界定
1、蔡某不属于国家工作人员。
我国刑法第382规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。可见，贪污罪在主体上包括两类人员：一类国家工作人员；另一类是受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员。
本案中，供销社系统已经在2003年前改制，改制后的乡镇供销社在性质上是集体所有制企业，不是国家机关，被告人蔡某是经遂溪县供销合作联社聘任当主任，受遂溪县供销合作联社的委派管理乡镇供销社的集体财产的。⑴、被告人蔡某身份显然不符合刑法第382条规定的贪污罪的第一类主体——国家工作人员。⑵、被告人蔡某的身份不符合刑法第382条规定的贪污罪的第二类主体——受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员。首先，被告人蔡某不是受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体“委托”管理乡镇供销社的财产，其次，乡镇供销社的财产性质属于集体所有，不是国有财产。
2、 被告人蔡某的身份属于“准国家工作人员”。
⑴、我国刑法第九十三条：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。由此可知，国家工作人员包括两类：一类是在国家机关中从事公务的人员。另一类是“以国家工作人员论”的国家工作人员，可称为准国家工作人员。刑法第93条第二款具体规定了所谓“准国家工作人员”的范围，即：①、国有单位（国有公司、企业、事业单位、人民团体）中从事公务的人员；②、受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；③、其他依照法律规定从事公务的人员。
⑵、最高人民检察院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》规定，公司、企业中的“国家工作人员”包括：国有企业中的管理人员，公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员，国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员。
由此可知，最高人民检察院对国家工作人员的司法解释是典型的职能论。
结合本案，、被告人蔡某所在的岭北供销社不是国有单位（国有公司、企业、事业单位），也不是人民团体，故蔡某不是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；、根据刑法的规定，受委派的委派者应该是国有机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体，本案中被告人蔡某是由遂溪县供销合作联社聘任的，受遂溪县供销合作联社的委派行使管理乡镇集体财产的职能，而遂溪县供销联社的性质是事业单位，因而被告人蔡某属于受国有单位（事业单位）委派到非国有单位从事公务的人员。、被告人蔡某是否属于“其他依照法律规定从事公务的人员”？笔者认为被告人蔡某在集体单位从事组织、领导、管理工作也是从事公务。但不属于“依照法律规定从事公务”。理由： 、关于这个问题，目前我们所见到的有两种解释：一种解释为“依照法律规定被选举或者被任命从事公务的人员，包括农村村民委员会、城镇居民委员会的组成人员”；另一种解释为“其他根据法律规定对公共事务承担组织、领导、监督、管理职责的人员，如党务人员、人大代表等等”。上述情形均没有集体所有性质的企业中从事公务的规定。、笔者对刑法分则统计一下，刑法分则中把犯罪主体规定为国家工作人员的，共有39条。其中，规定为国家机关工作人员的有32条，规定为国家工作人员的有7条。纵观整个刑法分则，凡是把犯罪主体规定为国家工作人员的，没有一个条文可以适用于集体单位的工作人员。这就足以说明，第93条关于“其他依照法律规定从事公务”，不包括在集体单位，而只包括在国有单位中从事公务的人员。因而，被告人蔡某不是“其他依照法律规定从事公务的人员”。
综上所述，被告人蔡某的身份符合刑法第93条第二款关于以国家工作人员论的“准国家工作人员”。
3、被告人蔡某从事公务是受“委派”而非受“委托”。
首先，委派是有权派遣单位任命某人到另一单位担任一定的职务，获得一定的授权或者在职权范围内独立从事公务，而委托则是有权委托单位将一定的财产交由某人经营管理，被委托人需要以委托者的名义在委托的权限范围内进行活动。其次，以所从事的公务发生的单位来看，委派行为人只能在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务，管理的对象是非国有财产。而委托行为人主要是在国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体从事管理、经营这些国有单位的国有财产。再次，刑法第九十三条第二款规定的委派是受国有单位委派到非国有单位从事指导、管理、监督等公务，而第三百八十二条第二款规定的委托则是国有单位委托他人管理、经营国有财产。前者的内容较后者广泛。两类人员尽管可以构成贪污罪，但侵害的对象是不同的，委派贪污占有的是所在非国有单位的财产(可以是公共财产，也可以是非公共财产)，而后者贪污的只能是国有财产。
本案中，被告人蔡某受上级部门???遂溪县供销合作联社（国有单位）的聘任并委派到岭北供销社任主任，负责全面工作，管理的是集体所有的公共财产，不是国有财产，因而，被告人蔡某的身份应是受“委派”而非受“委托”。
（二）、被告人蔡某非法侵占公款123419元的认定
经审理查明，涉案的11张发票共款172079元的财务支出凭证证明，而且被告人承认其中的5张共款75310元是其自己非法占有，并将其中的44000元用于送礼，剩下的31310元自己占有。另外5张共款92109元事实不清无法认定。还有1张发票公款4660元用于被告人蔡某、会计、出纳的奖金，不能认定为蔡某占有。故法院认为，公诉机关对被告人蔡某将123419元占有的指控，证据不足，不能认定。笔者认为刑法“疑罪从无”的核心应是“疑证从无”，根据该原则，法院对被告人非法侵占公款31310元的认证是正确的。
综上所述，被告人蔡某受遂溪县供销合作联社（国有单位）的聘任，并受委派管理岭北供销社集体企业公共财产过程中，以先预借后虚开发票冲抵的手段非法侵占乡镇供销社集体财产的行为，实质是利用职务的便利非法侵占供销社公共财物，其犯罪构成的四要素符合贪污罪的构成要件，因此，被告人蔡某的行为构成贪污罪而不是职务侵占罪。笔者认为法院对被告人蔡某的罪行定性是正确的。本案已经发生法律效力。

（作者单位：广东省遂溪县人民法院 ）