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贵州省股份合作企业条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 14:02:49  浏览:9509   来源:法律资料网
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贵州省股份合作企业条例

贵州省人大常委会


贵州省股份合作企业条例
贵州省人大常委会


(1994年11月29日贵州省第八届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 设 立
第三章 股份与股东
第四章 组织机构
第五章 分 配
第六章 变更与终止
第七章 法律责任
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为确立股份合作企业的法律地位,保护股东、债权人的合法权益,支持、引导、鼓励股份合作企业的发展,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称股份合作企业,是指依本条例设立的,由自然人、法人、其他经济组织和社会组织,按照协议以资金、场地、实物、技术、工业产权、劳动力等生产要素作为股份,自愿组合,从事生产经营或服务,实行独立核算、自主经营、自负盈亏、按劳分配、按股分红的企业
法人。
第三条 本条例适用于我省行政区域内的股份合作企业和实行股份合作制改组的城镇集体企业、乡村集体企业、私营企业。
第四条 股份合作企业的职工及其他投资者以其所拥有的股份对企业承担有限责任,企业以其全部财产独立承担民事责任。
第五条 股份合作企业在国家法律、法规允许的范围内从事生产经营活动,其合法权益和合法经营活动受法律保护,任何单位或个人不得侵害。
各级人民政府依法对股份合作企业进行管理和监督。

第二章 设 立
第六条 设立股份合作企业可采取新组建和原有企业改组两种方式。
股份合作企业的发起人应不少于三人,可以是自然人、法人、个体工商户、农村承包经营户、其他经济组织和社会组织,以及乡镇人民政府。
第七条 新组建股份合作企业,由发起人向当地工商行政管理部门提出申请,经审查后予以注册登记。
原集体企业改组为股份合作制,应征得企业资产所有者同意,城镇集体企业还应征得职工大会或职工代表会议同意。企业改组前应清理债权债务,核实资产,界定企业资产产权。产权界定结果要经资产所有者共同认定,并由所属主管单位认可,有争议的由当地人民政府组织协调,协调
无效的,可依法向人民法院提起诉讼。
第八条 集体企业改组为股份合作制,按照以下原则界定产权:
(一)凡国家、联社、其他法人投资和职工个人投资及投资收益形成的资产,其产权归投资者所有。难以明确投资主体的,产权归企业劳动者集体共同共有;
(二)企业历年公共积累形成的资产,产权归企业劳动者集体共同共有;
(三)接受无偿资助和捐赠所形成的资产,其产权归企业劳动者集体共同共有;
(四)企业按照国家法律、法规和政策规定享受优惠待遇所形成的资产,除已明确为国家投入的外,其产权归企业劳动者集体共同共有。
第九条 设立股份合作企业,应向登记机关提供下列文件:
(一)申请报告;
(二)发起人协议;
(三)股份合作企业章程;
(四)验资证明,凡涉及国有资产的,还应有国有资产管理部门出具的资产确认书;
(五)登记机关要求的其它材料。
第十条 企业章程必须载明下列事项:
(一)企业名称和住所;
(二)企业经营范围;
(三)企业注册资本及股权设置;
(四)股份的转让、继承和收购办法;
(五)股东的权利、义务;
(六)收益分配及亏损分担办法;
(七)组织领导机构及其产生办法、职权、议事规则;
(八)企业法定代表人;
(九)企业终止的条件和程序;
(十)需要明确的其他事项。

第三章 股份与股东
第十一条 股份合作企业根据需要可设置国有股、集体共有股、法人股、个人股,也可设劳动力股,实行同股、同权、同利。
国有股:指各级人民政府及所属部门以资金及其它形式向企业投资所形成的股份。
集体共有股:指原集体企业实行股份合作制改组时,划归企业劳动者集体共同共有的资产折股形成的股份。
法人股:指法人及其他经济组织和社会组织以其可支配的资金、场地、实物、工业产权、非专利技术投资形成的股份。
个人股:指企业职工或企业外的自然人及个体工商户、农村承包经营户向企业投资所形成的股份。
劳动力股:指企业以合作方式将劳动力折股所形成的股份。企业是否设置劳动力股,及其入股方式由投资者共同议定。
第十二条 原集体企业进行股份合作制改组时,可根据企业的实际情况,将不超过40%的集体共有资产折股量化到职工个人,量化部分仅作为职工参与分红的依据,不能继承和转让,职工离开企业后由集体收回;也可将集体共有资产折股有偿转让给职工个人,作为个人股,收回的资
金归集体共同共有,也可作为企业公积金。
第十三条 股份合作企业的职工,均应按照企业章程认购一定数额的股份。
第十四条 股东享有以下权利:
(一)出席或委派代表出席股东会并行使表决权;
(二)查阅股东名册、股东会记录和财务会计报表,提出建议和质询;
(三)按其股份取得红利;
(四)按照本条例和企业章程规定转让股份;
(五)企业解散后依法按股取得企业剩余财产;
(六)企业章程规定的其他权利。
第十五条 股东承担以下义务:
(一)遵守企业章程;
(二)以其所拥有的股份对企业承担有限责任;
(三)企业章程规定的其他义务。
第十六条 股份合作企业应向股东出具股权证明,作为股东行使权利和参与分红的依据。股权可以依法转让和继承。

第四章 组织机构
第十七条 股份合作企业设立股东会为企业的最高权力机构。根据企业不同情况,可设立董事会和监事会,也可只设执行董事和监事。
董事、监事由股东会选举产生,任期由企业章程规定,连选可连任。董事、经理及企业财务负责人不得兼任监事。
第十八条 股东会一般应每年召开一次,审议批准董事会或执行董事、监事会或监事的报告;对企业的分立、合并、解散作出决议;修改企业章程。
第十九条 董事会或执行董事对股东会负责,执行股东会决议,行使企业章程规定的职权。
第二十条 监事会或监事向股东会负责,对董事会及其成员以及企业经理(厂长)等管理人员行使监督职责。
第二十一条 股份合作企业的经理(厂长)负责企业的日常生产经营管理工作,定期向董事会或执行董事和股东会报告工作。

第五章 分 配
第二十二条 企业依法纳税后的利润,首先提取不低于10%的公积金,不低于5%的公益金,剩余部分依照按股与按劳分红相结合的原则进行分配。
第二十三条 企业公积金主要用于转增股本、发展生产、弥补亏损等方面;企业公益金主要用于职工集体福利。
第二十四条 企业发生年度亏损时,可用下年度税前利润弥补,但最多不超过五年;超过五年后未弥补的亏损,用公积金弥补,不足部分按股分摊。企业当年发生亏损或抵补期内不得分红。
第二十五条 股份合作企业须按国家有关规定建立社会保障制度。

第六章 变更与终止
第二十六条 股份合作企业的合并或分立,须经股东会作出决议。
第二十七条 企业合并或分立,应由合并或分立各方签定协议,并清理债权债务,编制资产负债表和财产清单。对合并或分立前企业债务的承担,应事先书面通知各债权人,达成清偿债务的协议或由债务人提供相应担保;未达成清偿债务协议或未提供相应担保的,企业不得合并或分立

第二十八条 股份合作企业的合并或者分立,以及其他登记事项的变更,应修改企业章程,并报企业登记机关变更登记。
第二十九条 股份合作企业有下列情形之一的,应予终止:
(一)章程规定的营业期限届满;
(二)股东会决定解散;
(三)违反国家法律、法规被依法撤销;
(四)依法宣告破产。
第三十条 股份合作企业终止,应组成清算组,依法对企业财产进行清算和清偿。
清偿后的剩余财产按各股东的股份比例进行分配。
集体共有股分得的财产用于原企业职工的待业、养老以及重新就业安置等事项。
第三十一条 清算结束后,清算小组提出的清算报告应经股东会确认,必要时可请会计(审计)师事务所验证,并向原登记机关办理注销登记。

第七章 法律责任
第三十二条 企业管理人员滥用职权,侵害企业及股东合法权益的,由企业或有关部门视情节轻重给予行政处分,并追缴其非法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 任何单位或个人违反本条例,侵害股份合作企业合法权益或非法干预其合法生产经营活动,造成损失的,应依法赔偿。对直接责任人员,由有关主管机关根据情节轻重给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第三十四条 股份合作企业经股东会决议,可依照《中华人民共和国公司法》的规定,改组成有限责任公司或股份有限公司。
第三十五条 国有小型企业经国有资产管理部门同意,可参照本条例进行股份合作制改组。
第三十六条 本条例的具体应用问题,由贵州省经济体制改革委员会负责解释。
第三十七条 本条例自公布之日起施行。



1994年11月29日
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江苏省防洪条例

江苏省人大常委会


江苏省防洪条例
江苏省人民代表大会常务委员会



《江苏省防洪条例》已由江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十次会议于1999年6月18日通过,现予公布,自1999年7月1日起施行。

第一章 总则
第一条 为了防治洪水,防御、减轻洪涝灾害,维护人民的生命和财产安全,保障社会主义现代化建设顺利进行,根据《中华人民共和国防洪法》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省境内一切与防洪有关的活动适用本条例。
第三条 地方各级人民政府应当加强对防洪工作的统一领导,组织和动员一切社会力量,有计划地进行江河、湖泊治理,加强防洪工程设施建设和管理,做好防汛抗洪工作和洪涝灾害后的恢复与救济工作。
第四条 防洪经费按照各级政府投入与受益者合理承担相结合的原则依法筹集。
第五条 任何单位和个人都有保护防洪工程设施和依法参加防汛抗洪抢险的义务。
在防洪和抗洪抢险中做出显著成绩的单位和有功人员,由地方各级人民政府及有关部门给予奖励。
第六条 县级以上地方人民政府的水行政主管部门在本级人民政府的领导下,负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。
县级以上地方人民政府的建设行政主管部门和其他有关部门按照各自的职责分工,在本级人民政府的领导下,负责有关的防洪排涝工作。
经省人民政府批准设立的水利工程管理机构,在其管辖范围内行使省水行政主管部门委托的具体防洪管理职责。

第二章 防洪规划
第七条 省水行政主管部门依据国务院或者国务院水行政主管部门批准的流域和区域防洪规划,会同有关部门和有关设区的市人民政府,编制本省境内长江、淮河、沂沭泗、太湖、洪泽湖、滁河、青弋水阳江等流域性干河和省际边界河道、湖泊及其周边地区的具体防洪规划,报省人民
政府批准。
跨设区的市的河道、湖泊的流域和区域防洪规划、海堤规划,由省水行政主管部门依据流域综合规划和区域防洪规划,会同有关部门和有关设区的市人民政府组织编制,报省人民政府批准。
其他河道、河段、湖泊或者区域的防洪规划,由设区的市、县(市、区,下同)人民政府水行政主管部门依据流域、区域综合规划,会同有关部门和有关地区编制,报本级人民政府批准,并报上一级人民政府水行政主管部门备案。
城市防洪规划,由城市人民政府组织水行政主管部门、建设(规划)行政主管部门和其他有关部门依据流域防洪规划、上一级人民政府区域防洪规划编制,经上一级水行政主管部门、建设(规划)行政主管部门审核后,由本级人民政府批准,并纳入城市总体规划。国家确定的重点防洪
城市的防洪规划由省人民政府批准。
第八条 防洪规划的重点是:加固海堤和长江、淮河、沂沭泗、太湖、洪泽湖堤防、大中型水利工程,清除河道行水障碍,疏浚河道,整治河口,扩大入江入海行洪通道,提高防洪工程设施的综合调度能力,完善非工程措施,保证防洪安全。
第九条 沿江、沿海地区的设区的市、县人民政府,应当把防御风暴潮纳入本地区的防洪规划。
沿江、沿河、沿湖、沿海等因洪(潮)致涝地区,平原、洼地、水网圩区等易涝地区的设区的市、县人民政府应当制定除涝治涝规划。
第十条 除长江、淮河的入海河口的整治规划外,本省流域性或者区域性的骨干河道入海河口的整治规划,由省水行政主管部门会同有关部门和有关设区的市人民政府制定。其他河道入海河口的整治规划由设区的市、县水行政主管部门制定。

第三章 治理与防护
第十一条 本省境内国家确定的重要江河以及省际边界河道的规划治导线按照国务院水行政主管部门批准的执行。
省确定的重要河道以及市际边界河道的规划治导线,由省水行政主管部门拟定,报省人民政府批准。
其他河道的规划治导线分别由设区的市、县水行政主管部门拟定,报本级人民政府批准。
第十二条 河道、湖泊等防洪工程实行统一管理和分级管理相结合的制度。省管的河道、湖泊等防洪工程,除省属单位管理的外,省水行政主管部门负责对河道、湖泊管理范围内建设项目占用堤防、岸线、水域的审查,工程管理状况的检查监督,对防汛岁修以及重点工程除险加固给予
经费补助;设区的市、县水行政主管部门按照属地管理的原则实施具体管理,加强维修、养护,确保工程安全运行。
县级以上地方人民政府可以在重要河道堤防管理范围的相连地域划定堤防安全保护区,并予以公告。在城市或者村镇规划区范围内的堤防安全保护区,应当由设区的市、县人民政府在城市规划或者村镇规划中明确。
第十三条 在河道管理范围内采砂、取土等,应当依法报经批准,并按照批准的范围、时间、地点和作业方式开采,确保防洪安全、航运安全、河势稳定。
在本省长江水域内的采砂活动,按照《江苏省人民代表大会常务委员会关于在长江江苏水域严禁非法采砂的决定》执行。
第十四条 开发利用河道、湖泊、湖荡、滩涂,包括岸线、荡滩、水面等,必须符合本地区的防洪规划,涉及入海河口的还应当符合河口整治规划。开发利用规划应当按照规划审批管理的权限,事先经水行政主管部门审查同意。
第十五条 禁止在湖泊、湖荡内围湖造地,圈圩养殖。已经圈圩的,应当按照防洪规划的要求进行治理,有计划地实施退地、平圩还湖或者合理调整利用。
禁止围垦河道。确需围垦的,应当进行科学论证,经水行政主管部门确认不妨碍行洪、输水后,报省以上人民政府批准。
第十六条 在长江、淮河、太湖集水区域范围内,应当保护和扩大森林植被,涵养水源,加强流域性水土保持的综合治理。
河道、湖泊、海堤、涵闸管理单位应当在适宜植树造林地段营造护堤林、护岸林,任何单位和个人不得任意采伐。

第四章 防洪区和防洪工程设施的管理
第十七条 本省防洪区分为蓄滞洪区、防洪保护区、洪泛区。
本省蓄滞洪区、防洪保护区、洪泛区的范围由省水行政主管部门在防洪规划或者防御洪水方案中划定,经省以上人民政府批准后予以公告。
第十八条 在洪泛区、蓄滞洪区内建设非防洪建设项目的,其建设项目中按照规定编制的洪水影响评价报告,必须报省水行政主管部门审查批准。
第十九条 根据本省防洪要求,设立行洪区。
行洪区是指河道两岸主堤防之间的滩地,有限制标准的堤防保护,遇较大洪水时作为泄洪通道的区域。
在行洪区内禁止设置有碍行洪的各类建筑物和障碍物,禁止种植高秆作物。对已建的有碍行洪的设施,应当有计划地拆除;对居住的居民应当有计划地组织外迁。
第二十条 防洪工程设施应当严格按照国家有关法律、法规和技术规范、规程、标准进行设计、施工、监理和验收,确保工程质量符合要求。防洪工程设施建设实行项目法人责任制,项目法人对工程质量负全面责任。设计、施工、监理单位按照合同及有关规定对各自承担的工作负责。

防洪工程设施建设应当按照国家有关规定实行招标、投标,不得违法分包,禁止将工程转包。
第二十一条 城市建设应当按照城市防洪规划要求,严格控制建设用地竖向标高,兼顾低洼地改造、城市河道整治、排水管网敷设、泵站建设。在进行房地产开发时,必须同时对开发区域采取相应的防洪排涝措施。
城市人民政府建设行政主管部门应当依据防洪规划,加强对城区排水管网、泵站等排涝工程设施的建设与管理。
县级以上水行政主管部门应当加强对穿越城区的具有防洪功能的流域性、区域性的河道及其水利工程设施的建设和管理。
第二十二条 任何单位和个人不得占压、拆卸、穿凿、挖掘、堵塞、填埋城市防洪排涝设施,不得擅自在城市防洪排涝设施安全保护范围内进行爆破、打桩、修建建筑物、构筑物,不得向城市河道倾倒垃圾以及实施其他危害城市防洪设施的行为。
第二十三条 县级以上水行政主管部门,应当加强水政监察,依照有关法律、法规的规定查处危害防洪工程设施的行为,确保防洪工程设施的安全与完好。

第五章 防汛抗洪
第二十四条 防汛抗洪工作实行地方各级人民政府行政首长负责制,统一指挥、分级分部门负责。行政首长负责制的主要内容:
(一)贯彻实施国家有关防洪的法律、法规和政策,组织制订本地区有关防洪措施;
(二)建立健全本地区防汛指挥机构及其常设办事机构;
(三)按照本地区的防洪规划,加快防洪工程建设;
(四)部署和组织本地区汛前检查和清障,做好对特大洪水的处置措施等安全度汛的各项准备;
(五)贯彻执行上级重大防汛调度命令,做好防汛宣传和思想动员工作,组织抗洪抢险,及时安全转移受灾人员;
(六)负责解决防汛抗洪经费和物资;
(七)组织开展灾后救助,恢复生产,修复水毁工程,保持社会稳定。
第二十五条 县级以上地方人民政府应当设立由有关部门、同级军事机关负责人等组成的防汛指挥机构,在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下指挥本行政区域的防汛抗洪工作,其常设办事机构设在同级水行政主管部门,具体负责防汛指挥机构的日常工作。经设区的市人民政府
决定,防汛指挥机构可以在建设行政主管部门设立城市市区防汛办事机构,在防汛指挥机构的统一领导下,负责城市市区的防汛抗洪日常工作。
淮河下游、骆马湖、秦淮河、太湖等区域可以设立防汛联防指挥机构,在省防汛指挥机构统一领导下,负责组织协调区域内的防汛抗洪工作,其办事机构设在相关省属水利工程管理单位。
第二十六条 县级以上地方人民政府防汛指挥机构的主要职责是:
(一)在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下,指挥本地区的防汛抗洪工作,协调处理有关问题;
(二)负责实施本地区的汛前检查和清障,督促有关部门及时处理影响安全度汛的有关问题;
(三)贯彻执行上级防汛调度指令和批准的洪水调度方案,实施洪水调度并落实各项措施;
(四)负责发布本地区的汛情通告;
(五)负责防汛经费和物资的计划、管理和调度;
(六)检查督促防洪工程设施和水毁工程的修复。
第二十七条 各级防汛指挥机构的组成部门和单位,应当按照各自的职责分工,承担相应的防汛任务。
有防汛抗洪自保任务的部门和单位,汛期应当负责做好本行业和本单位的防汛工作,并接受当地人民政府防汛指挥机构统一领导和指挥。
第二十八条 防御洪水方案实行分级编制的原则,由县级以上人民政府的防汛指挥机构组织编制本辖区防御洪水方案,报经上一级人民政府的防汛指挥机构审查后,由本级人民政府批准实施。
城市防御洪水方案,由设区的市、县防汛指挥机构组织编制,经上一级防汛指挥机构审查同意后,报本级人民政府批准。
防御洪水方案经批准后,有关地区、部门和单位必须执行。
第二十九条 在汛期,水库、闸坝和其他水工程设施的运用,必须执行经批准的汛期水情调度方案。
大中型水库(不含石梁河水库)汛期水情调度方案由所在设区市防汛指挥机构拟定,由省防汛指挥机构批准和实施调度。小型水库汛期水情调度方案,由设区的市、县防汛指挥机构根据省水情调度方案制定和实施调度,报省防汛指挥机构备案。
水库不得擅自在汛期限制水位以上蓄水和任意压缩泄洪流量,汛期限制水位以上防洪库容的运用和泄洪流量,必须服从防汛指挥机构的调度指挥和监督。
预报水库水位超过汛期限制水位并将泄洪时,水库管理机构应当根据防汛指挥机构的调度指令及时向库区及下游地方人民政府通报。
第三十条 本省的防汛期为每年5月1日至9月30日。特殊情况下,省人民政府防汛指挥机构可以宣布提前或者延长防汛期。当江河、湖泊的水情预报接近设计洪水位或者历史最高洪水位,水库水位接近设计洪水位或者防洪工程设施发生重大险情时,县级以上地方人民政府防汛指挥
机构可以宣布进入紧急防汛期。
第三十一条 当长江、淮河、太湖、洪泽湖、沂沭泗等重要堤段超过警戒水位,堤防发生严重险情,需要部队参加抗洪抢险时,由设区的市防汛指挥机构向省防汛指挥机构提出需要抢险的时间、地点、险情类别和请求动用部队的兵力、装备等,并由省防汛指挥机构与省军区联系安排。
地方应当为部队提供有关后勤保障,并负责供给常规性的抢险工具。
第三十二条 防汛物资实行分级负担、分级储备、分级使用、分级管理、统筹调度的原则。省储备的物资主要用于流域性防洪工程的防汛抢险;设区的市、县储备的物资主要用于本行政区域内防洪工程的防汛抢险。有防汛抗洪任务的乡镇和企业、事业单位应当储备必要的防汛物资,主
要用于本地区和本单位防汛抗洪工作。
储备的防汛物资应当服从上级防汛指挥机构的统一调度,调用的物资按照规定进行补偿。
第三十三条 发生洪涝灾害后,受灾地区的人民政府应当组织有关部门和单位,帮助灾区群众恢复和发展生产,恢复正常的社会生活秩序,修复水毁防洪工程设施,所需经费应当优先列入本级人民政府和有关部门的年度计划。
第三十四条 地方各级人民政府应当鼓励社会各单位和个人参加洪水保险,增强社会保障。

第六章 保障措施
第三十五条 县级以上地方人民政府应当加强防洪工程设施建设,按照规定用于水利的财力投入,应当优先保证防洪工程设施建设资金的需要。
第三十六条 河道、湖泊以及海堤的治理和防洪工程设施的建设和维护管理所需资金,按照事权和财权相统一的原则,分级负责。除中央财政投入外,省财政预算中安排的资金,主要用于省重点工程的建设以及省管工程的维护管理。设区的市、县财政应当承担本地区内防洪工程设施的
建设和维护管理所需资金。城市防洪工程设施的建设和维护管理所需资金,由城市人民政府承担。
第三十七条 省财政应当在预算中安排资金用于本省遭受特大洪涝灾害地区的抗洪抢险和流域性、重点水毁工程及防汛、水文测报设施的修复。设区的市、县人民政府应当在本级财政预算中安排资金,用于本行政区域内遭受特大洪涝灾害地区的抗洪抢险、防汛和水文测报设施及水毁防
洪工程修复。
第三十八条 县级以上地方各级人民政府应当根据法律、法规和国务院、省人民政府的规定,设立水利建设基金,筹集防洪保安资金。防洪保安资金纳入水利建设基金管理,用于防洪工程和水利重点工程的建设和维护。

第七章 法律责任
第三十九条 违反本条例第十四条规定,开发利用项目不符合本地区的防洪规划或者河口整治规划的,其项目批准文件无效,责令其停止违法行为,限期拆除,恢复原状或者采取其他补救措施;对项目批准机关的责任人,依法给予行政处分。
第四十条 违反本条例第十五条规定,在湖泊湖荡内圈圩养殖的,责令停止违法行为,恢复原状或者采取其他补救措施,并可处以一千元以上一万元以下的罚款。既不恢复原状又不采取其他补救措施的,由水行政主管部门指定单位代为恢复原状或者采取其他补救措施,所需费用由违法
者承担。
第四十一条 违反本条例第十九条规定,在行洪区内设置有碍行洪的建筑物和障碍物的,责令停止违法行为,限期拆除,恢复原状,并可处以一千元以上一万元以下的罚款。
第四十二条 违反本条例第二十条规定,防洪工程质量不符合要求的,对项目单位的法定代表人及有关责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。由于设计、施工、监理单位责任造成的,还应当依法追究设计、施工、监理单位法定代表人及有关责任人员的法律责任

第四十三条 违反本条例第三十八条规定,拒不缴纳或者不如数缴纳水利建设基金、防洪保安资金的,由征收机关责令其补缴;逾期不补缴的,可以依法申请人民法院强制执行。
第四十四条 除本条例第四十二条、第四十三条规定外,本条例规定的行政处罚和行政措施,由县级以上人民政府水行政主管部门决定。
第四十五条 水行政主管部门在实施本条例规定的罚款处罚时,应当使用省财政部门统一印制的收据,罚款上缴国库。

第八章 附则
第四十六条 本条例自1999年7月1日起施行。



1999年6月23日
           论患者隐私权保护
              --兼论侵害“告知后同意”之请求权基础

          ◇郭明龙 天津师范大学 副教授

  关键词: 患者隐私权 告知后同意 医疗损害责任
  内容提要: 隐私权已从传统消极防御面向发展到兼具积极支配面向,主要包括四项权能: 隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权和隐私支配权。《侵权责任法》第 62 条、第 61 条、第 55 条和第 56 条对应以上四种权能并共同构筑了患者隐私权范畴。患者隐私支配权需要借助于对患者的“告知后同意”实现,告知的内容应当包括医师同时兼具的研究者身份与潜在利益冲突。“告知后同意”虽然可以作为一种法益或者注意义务之违反得到救济,但作为某种权利得到保护系必然趋势,这种权利应是隐私权而非自主权。侵害患者“告知后同意”之隐私权的请求权基础应为第 6 条第 1 款,涉及赔偿责任时应适用特别规定第 55 条第 2 款,所涉损害主要系精神损害。


患者隐私权对于保护患者人格权益、维护医患关系和谐具有重要意义。中国《侵权责任法》第 2 条明定隐私权属于该法所保护的民事权益,同时第 62 条对侵害患者隐私权之侵权责任作了专门规定。然而第 62 条规定是否涵盖患者隐私权保护之全部? 其与第七章“医疗损害责任”其他条文是什么关系? 侵害患者隐私权的请求权基础是什么? 笔者略陈管见,以求抛砖引玉。
一、患者隐私权之涵义揭示
隐私权作为严格法学意义的概念使用,不过才一百多年。而在中国据学者统计,1987 年以前未曾发表过有关隐私权研究的文章,1988 年以前,中国立法文件和最高人民法院司法解释未曾使用过“隐私”这一概念。[1]2虽然在经验上法律概念本应具有一定程度之概括性和不确定性,但无论是比较法上还是中国,对于隐私和隐私权用语之社会意义与法律意义,现实上相对于其他法律概念而言仍呈极度之分歧或者更具争议。患者隐私权,在语用上似乎约定俗成,实则并未得到很好的界定,学界诸多研究分歧仍系语用之争。所以,患者隐私权研究仍需从隐私权概念界定开始。
( 一) 隐私权之发展: 从消极隐私权到积极隐私权
隐私权之概念诞生于美国,1890 年学者 SmauelWarren 和 Louis Brandeis 发表《论隐私权》( The Rightto Privacy) 一文,主张个人的独处权利不容侵害。但直至 1905 年,在 Pavesich v. New England Life Ins.Co. 一案中乔治亚州高等法院才宣布隐私权是州法的一部分,开启了隐私权司法保护之先河。具有里程碑意义的是 1960 年 Prosser 教授所发表的《隐私》( Privacy) 论文,将对隐私权的侵害分解为四种情形:( 1) 侵扰他人的独居、隐秘与私人事务; ( 2) 公开揭露他人私生活领域; ( 3) 公开置他人被公众误解; ( 4) 为了自己的利益盗用他人姓名或肖像。[2]310以上四种隐私侵权各有其构成要件,但共性在于“不受干扰的独处”或“不要别人管( to be alone) ”的权利,仅具有消极防御性质,一般被作为古典意义上的隐私权。从1965 年 Griswold v. Connecticut 案开始,隐私权的内容被导引到全新的事实领域,发展出来“宪法隐私权”: 从个人信息的披露、窃听、测谎、通讯秘密到性自由、避孕、堕胎、家庭关系、消极安乐死,以及个人的行为和外表等都属于隐私权范畴。[3]47—120“新的隐私权即自主性( Autonomy) ”,[4]隐私权成为私生活的自我控制权而具有了积极权能。
“德国法上,并没有直接的 Privacy 概念,但是不论从其法制史、学说史或当前实证法与实务见解来考察,德国法上主要是透过人格、一般人格权与私领域保护等几个概念的运作来达成相对于美国法中之privacy 的保护效果。”[5]166传统见解认为,人格权具有专属性、不可转让性和不可继承性,因不允许支配和处分而只具消极性。[6]53但随着社会发展,一般人格权在消极防御权能之外发展出来了“个人信息自决权”: 本人有权决定,哪些有关个人的信息可以透露给公众,以及这些信息可以被如何使用。[7]55个人信息自决权一方面赋予个人对其信息不被他人非法收集利用的自由,另一方面享有支配、处分的自由,兼具消极性与积极性。虽然美国法中的“privacy”与大陆法系中的“一般人格权”指涉外延范围并不完全一致,然而,两大法系“隐私权( 一般人格权) ”包括了消极防御权和积极支配权这一点并无差别。日本民法和中国台湾“民法”均规定有隐私权,同样发展出来积极支配权能。日本的隐私权经历了从仅为私法上的权利到同时是宪法权利的过程以及在概念上从消极被动的、要求他人放任自决独处而不被打扰的权利到积极主动的、控制个人信息的权利的过程;[8]159 -160中国台湾地区隐私权的保护范围包括个人的秘密空间和资讯自主( 资讯隐私) ,并已形成以个人资讯自决权为中心的法律体系。[9]
( 二) 患者隐私权之概念范围: 是否仅限于第 62条?
虽然《侵权责任法》第 2 条和第 62 条规定了隐私权和患者隐私权,但并未对之加以界定。就隐私权的内涵与外延,中国学界认识不一,按照《侵权责任法》制定后立法机关有关官员的解读,“隐私权是指自然人享有的对其个人的、与公共利益、群体利益无关的个人信息,私人活动和私有领域进行支配的人格权”; 隐私权的客体包括身体秘密、私人空间、个人事实与私人生活; 隐私权主要包括四项基本权能: 隐私隐瞒 权、隐 私 利 用 权、隐 私 维 护 权、隐 私 支 配权。[10]8,307 -308而按照最高人民法院相关法官的解读,“所谓患者隐私权,是指在医疗活动中患者拥有保护自身的隐私部位、病史、身体缺陷、特殊经历、遭遇等隐私,不受任何形式的外来侵犯的权利。这种隐私权的内容除了患者的病情之外还包括患者在就诊过程中只向医师公开的、不愿意让他人知道的个人信息、私人活动以及其他缺陷或者隐情。”[11]433对照以上界定会产生疑问: 第 62 条是否为患者隐私权保护之全部?
按第 62 条,医方对于患者的隐私有“保密”义务,“泄露”和“未经同意公开”构成侵权,似乎只是隐私隐瞒权。它包括自然人对身体隐秘部位的保密权,这是自然人一项最原初的隐私权。因为早期人类的隐私意识即萌发于裸露身体隐私部位的羞耻心,今天的隐私权最早也是从“阴私”的范围逐渐扩大演变而来的。此外,隐瞒权还包括对其他不欲为他人所知的个人信息的保密权,任何人未经许可不得刺探、公开和传播。如果第 62 条规定仅属隐私隐瞒权,隐私权另外三项权能何以体现? 第 62 条显属对消极隐私权之保护,积极隐私权之保护何在?
二、患者隐私权保护之规范体系
按患者隐私权四项权能,其保护应构成规范体系,而第 62 条仅为规范之一。
( 一) 患者隐私隐瞒权: 第 62 条
患者隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒,不欲为人所知的权利。但目前很多学者不正确地将隐私隐瞒权等于患者隐私权保护之全部,如有学者指出实践中侵犯患者隐私权的主要情形有:( 1) 超出知情范围刺探患者隐私; ( 2) 故意泄露、公开传播或直接侵扰患者的隐私; ( 3) 医务人员非诊疗职责需要而知悉患者隐私; ( 4) 直接侵入患者身体侵害隐私; ( 5) 医方擅自允许对治疗过程的教学观摩; ( 6)未经患者同意公开其病历资料及有关资料; 等等。[12]这种认识,与我们传统上对隐私权之语用有关,如在中国较早的民法教科书中,执笔者即认为: “隐私权也称为私生活的秘密权,是指公民对自己的个人生活和个人生活自由为内容,禁止他人干涉的一种人格权。”[13]487《侵权责任法》第 62 条之规定受到了这种认识的影响,以致掩盖了其他权能,容后展开。
还须指出,第 62 条虽然规定了患者隐私隐瞒权,但并不完整,“泄露”和“未经同意公开”不足以涵盖所有的侵权行为样态。按照立法机关官员解读,泄露患者隐私,既包括医疗机构及其医务人员将其在诊疗活动中掌握的患者个人隐私信息,向外公布、披露的行为,如对外散布患者患有性病、艾滋病的事实,导致患者隐私暴露,精神遭受巨大痛苦,也包括未经患者同意而将患者的隐私暴露给与诊疗活动无关人员的行为。未经患者同意公开其病历资料分为两种情形,一是出于医学会诊、医学教学或者传染病防治的目的,公开患者的病历资料,二是医疗机构本身对病历资料管理不善,向未取得患者同意的人公开,造成患者损害,前一种情形需要具体分析,后一情形则构成侵权。[10]309 -311显然,该两种侵权行为样态无法涵盖超出知情范围之刺探、直接侵扰、直接侵入等侵害隐私之情形,目前只能通过对“泄露”进行扩张解释完成司法续造,以涵盖其他样态。
( 二) 患者隐私利用权和维护权: 第 61 条
根据学者界定,“隐私利用权是指自然人对于自己的隐私,不仅仅享有消极的隐瞒权,还享有积极的利用权,自然人对于自己的个人资讯可以进行积极利用,以满足自己精神、物质等方面需要的权利,这种利用权的内容,是自己自我利用而不是他人利用”。“隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性,在受到非法侵害时可以寻求司法保护的权利,包括: 禁止他人非法收集个人信息资料传播个人资讯,非法利用个人情报; 对于私人活动禁止他人干涉、追查、跟踪、拍照、摄影,禁止非法搅扰; 对于私有领域禁止刺探、宣扬等。”[14]688笔者认为,以上界定未臻准确。隐私内容不限于个人信息但主要为个人信息,各有关国际组织、国家或地区一般循“个人信息( 数据) 保护法”或“隐私保护法”加以保护,信息主体的权利一般应当包括: ( 1) 查询或请求阅览,( 2) 请求制给复制本,( 3) 请求补充或更正,( 4) 请求停止搜集、处理或利用,( 5) 请求删除,等等(注:参见孔令杰: 《个人资料隐私的法律保护》,武汉大学出版社2009 年版,第 216 页以下。 比较典型的立法如 1980 年经合组织( OECD) 《关于隐私保护与个人资料跨国流通的指针的建议》、1995 年《欧盟个人数据保护指令》( 95/46/EC) 、2003 年《德国联邦数据保护法》、日本 2003 年《个人资料保护法》、中国台湾地区 2010 年“个人资料保护法”、美国 1974 年《隐私法》和 1996 年《健康保险便利及责任法》等。)。隐私维护权似乎不宜界定为司法保护请求权这种程序权利,而应界定为针对个人信息本身的实体权利,隐私利用权和维护权应当包括查询或请求阅览权、请求制给复制本权、请求补充或更正权、请求停止搜集、处理或利用权与请求删除权等。
《侵权责任法》第 61 条规定: “医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供。”本条规定了医疗机构和医务人员依规制作和妥善保管病历资料之义务与患者查阅、复制权,对于患者隐私权保护有重要意义。比较法上,患者病历资料属于个人信息,且一般被认为属于敏感个人信息或特殊隐私而受到特别保护,只可以为特定医疗卫生目的而加以处理(注:1981 年欧洲理事会有关个人信息自动化处理的个人保护协定中最早将个人信息( 数据) 划分为一般的个人信息与特别类型的个人信息,特殊个人信息受到特别保护。这种划分在其后 1995 年《欧盟个人数据保护指令》( 第 8 条) 中继续被延用下来,也成为了欧盟各国制定个人信息( 数据) 保护法的基本指南,如奥地利、保加利亚、比利时、冰岛、匈牙利、意大利、荷兰、德国、瑞典等国家在其制定的个人信息保护法中也确立了这样的条款,有的国家进一步将特殊类型的个人信息明晰化为“敏感个人信息”。美国 1996 年《健康保险便利及责任法》中将其作为隐私。)。第 61 条尚有两个问题需要通过解释填补漏洞: ( 1)患者权利不全面。实体法上患者除有权对病历资料进行查阅、复制之外,还应有权请求补充和更正、请求停止处理和利用。实践中我国即曾发生过患者请求更正病历之案例,法院最终以“诚实信用原则”支持了患者请求,说明立法之不足与司法续造之必要性(注:参见《患者更正个人医疗信息有法可依》,载《劳动午报》2011 年 5 月 21 日第 3 版。)。( 2) 限制患者查阅、复制病历资料范围不当。目前中国《医疗事故处理条例》、《医疗机构病历管理规定》等将病历区分为客观性和主观性病历,前者是指记录患者症状、生命体征、病史的病历资料,即《医疗事故处理条例》第 10 条第 1 款所明确的“门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单( 检验报告) 、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料”,后者是指医疗机构的医务人员对病情观察、对病史的了解和掌握进行的综合分析所做的记录,指的是“死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录”。现在患者仅有权查阅所谓客观性病历。遍观各国、地区关于个人信息或个人数据、隐私保护的立法,尚未发现有对患者查询、复制权范围如此限制的立法例。
( 三) 患者隐私支配权: 第 55 条、56 条
隐私支配权属于隐私权积极权能,是指自然人对于自己隐私有权按照自己的意愿进行支配,许可他人介入或利用。根据上引中国学理界定,患者隐私之外延应包含针对空间、身体、行为以及个人信息等,就“空间”而言,是指诊疗过程中患者希望在隐密的场所进行如要求病房之间必须有隔离视线之屏障,手术室必须彼此独立等等,以避免医疗过程为他人所见所知; 就“身体”而言,患者于医疗过程中应有权排除他人未经同意以手术等方式侵入其身体,并且亦应有主动决定是否接受手术等权利; 就“行为”而言,患者亦应有权决定是否配合诊疗或其它应配合的行为模式;最后就“个人信息”而言,是指患者对于自我之治疗个人信息有决定给予谁以及给予何种信息内容的权利。有学者将隐私支配权等同于德国法上的“信息自决权”,[15]注意到了隐私权积极权能,但却忽视了隐私权作为私人生活和领域自我决定之其他维度。对于患者隐私支配权,即患者自主性或自我决定,各国一般借助于“告知后同意”实现。告知后同意( In-formed Consent) (注:也有学者译为“知情同意”、“充分说明与同意”、“告知的同意”等,参见龚赛红、董俊霞: 《论患者知情同意权的限制》,载《中国社会科学院研究生院学报》2009 年第 5 期,第 65 页; 陈子平: 《医疗上“充分说明与同意( informed consent) ”之法理》,载《东吴大学法律学报》,2000 年第12 卷第1 期,第47 -84 页; 谢哲胜: 《无过失医疗责任:医师的梦魇? 病人的救星?》,载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集( 一) 总则、债编》,元照出版公司 2000 年 10 月版,第 295 页。笔者认为,告知后同意表述强调医师的告知义务,更为确切,宜采。),于 20 世纪 60 年代肇始于美国,80年代进入研究的全盛期,已发展出较细腻、清楚的理论架构,[16]并流传至欧洲各国及日本、中国台湾地区等,广为采纳。中国虽起步较晚,但发展迅猛,“告知后同意”的概念也逐渐普及,并开始落实到医学教育以及法制的建立上。[17]77医疗中的告知后同意,“乃指医师有法律上的义务,以病人得以了解的语言,主动告知病人病情、可能之治疗方案、各方案可能之风险与利益,以及不治疗之后果,以利病人做出合乎其生活形态的医疗选择。未取得病人之告知后同意所进行之医疗行为,医师应对该医疗行为所造成的一切后果负责。”告知后同意其实是一个由医师进行说明,而患者加以理解,接着共同作出决定的医患互动过程。但如果涉及与研究利益冲突,应另行告知。当然告知后同意法则并非绝对,有三种情形医师执行医疗行为可以不必得到患者的告知后同意: 紧急情况( e-mergency) 、病 人 放 弃 ( waiver ) 、及 治 疗 上 的 特 权( therapeutic privilege) 。[18]
其实早在 1982 年卫生部颁布的《医院工作制度》中,中国就确立了签署手术同意书制度。后来的《医疗机构管理条例》、《执业医师法》等法律法规都部分确立了告知后同意规则,不过,最完整、最细致的规定是《医疗机构管理条例》第 33 条和《医疗机构管理条例实施细则》第 62 条。[19]但中国《侵权责任法》第一次明确规定了侵害患者告知后同意之侵权责任。该法第 55 条第 1 款就医疗机构的说明义务作了规定: “医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意; 不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。”该条第 2款则就侵害患者告知后同意的责任作了相应规定:“医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”第 56 条对于紧急情况下医疗机构紧急专断治疗的例外情形即治疗上的特权作了规定: “因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”以上规定显示,中国“告知后同意”规则及其例外之基本框架已确立,但尚未完整,如患者知情放弃( Informed Waiver) 或概括同意( Blanket Consent) 是否合乎患者自主性要求等并未涉及。[20]
第 55 条第 1 款分为两句,规定了两种告知义务,即第 1 句规定的适用于所有“诊疗活动”的普通说明义务和第 2 句规定的适用于“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗”情形的特殊说明义务,后者需以书面形式“告知后同意”。由于立法者没有在第 2 句中使用“等”字进行概括描述,该特殊说明义务应仅限于法定的上述三种情形。但遗憾的是,本条遗漏了医学研究情形或者医师与研究者角色冲突时对患者告知之情形。生物医学发展到今日,血液样本、基因信息及医疗病历记录的搜集与利用,往往是研究进行的基本素材,而且为了有效比对出健康者与患者间的差异、研究罕见疾病以外的一般常见疾病,研究者所需要搜集的样本资料的数量愈来愈庞大。各大医院的主治医师,除了替患者看诊,普遍都还有研究任务,所以往往是身兼“医师”与“研究者”双重角色。一个身兼研究者身份、以患者为自己研究对象的医师,他今天所做出的判断究竟是基于自己的研究利益,还是基于为患者设想的患者最佳利益,在许多案例情形中可能是有所冲突的,所以对于医学研究中医师/研究者的告知内容应当加以规范。在这方面,具典型意义的案例系美国 Moore v. Regents of the University of Cali-fornia 一案。该案中,医师经向患者告知后取得其同意切除了病理组织,但从未向患者透露其将利用所切除的患病组织进行一项医学研究。手术后,医师还要求患者每隔一段时间回院复诊,每次均采集组织样本,仍未向患者透露其正在进行之研究。患者得知后强烈不满,认为自己的主体性受到侵犯,身体受到剥削,因而控告医师侵犯其财产权。加州最高法院认为原告人体组织被切除后对其基因不享有财产上的利益,被告方不构成强占( Conversion) 诉因,对被告方取得的专利权细胞株原告不能主张利益,但被告方不能免除未能充分告知而违反“忠实义务”的责任(注:See Moore v. Regents of University of California,51 Cal. 3d120,127 - 128 ( 1990) . 关于 Moore 案探讨较多,可以参见 Keith Seal-ing,Great Property Case - Teaching Fundamental Learning Techniqueswith Moore v. Regents of the University of California,46 St. Louis U. L.J. ( 2002) ,p. 755.)。Moore 案中法院对于告知后同意之理解,完全仅限于医患关系之中,法院认同患者权利必须受到重视,所以医师所采取之医疗方式必须是在患者知悉与同意之情况下方能进行,但是法院却未加斟酌于医学研究中参与者是否应有值得保护之权利,再加上法院根本不认为参与者对于其与身体分离之组织具有所有权,所以对此部分而言,法院系间接否认了研究者具有告知后同意这种法律上的义务。但在随后的 Greenbergv. Miami Children’s Hospital 案件中,法院最后认定在医学研究中于某些情况下,研究者具有告知之义务,但是研究者告知之内容,并不包括研究者可能获得的经济利益(注:Greenberg v. Miami Children 's Hospital Research Institute,Inc. ,264 F. Supp. 2d 1064 ( 2003) .)。有学者批评指出,倘若在从病人取得检体或者利用其身体之前,医师已达成为病人谋求最大健康福利的任务,曾经清楚地告知病人自己的双重角色,并且确实让病人了解: 就研究的部分,他们并没有参与的义务,即使他们拒绝提供检体,也完全不影响他们得到应有的医疗照顾; 同时,也清楚地跟病人说明研究的目的、参与研究可能的风险、以及研究背后是否会有商业利益。在这些事先说明都已经完备的情况之下,才是符合研究伦理的“告知后同意”,也才不会误导病人、让他误以为这是为了接受治疗所不得不为的“同意”。[21]
国际上,1995 年 9 月,世界医师会总会通过《关于患者权利修正的里斯本宣言》,在“自己决定权”原则中增加了“患者有权拒绝参加医学研究或医学教育的权利”。人类基因组组织伦理委员会 2000 年发布的《关于利益分享之声明》、联合国教科文组织2003 年发布的《国际人类基因数据宣言》和 2005 年发布的《世界生物伦理与人权宣言》,以及 2003 年世界卫生组织报告《基因资料库: 利益利用及其对人类及专利权之冲击》,皆强调无论是由公共机构或是私人机构所进行的人类基因信息、蛋白质体信息或生物样本的搜集,及其后的处理、使用和保存,均应事先取得当事人在不受到经济利益或他种个人利益加以引诱的情况下,所为之告知后同意,实际间接认为相关研究中应当向参与者揭示并告知其研究利益。近年来随着与国外合作研究项目的增加,研究领域中的告知后同意开始在中国受到一定关注,一系列法规颁布,如《人类辅助生殖技术管理办法》、《药品临床试验管理规范》、《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》等。中国卫生部 1998 年发布、2007 年修订的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法( 试行) 》确立了对涉及人的研究项目的伦理审查和监督的准则,强调研究参与者的利益高于研究利益,按第 20 条伦理委员会对涉及人的生物医学研究项目的审查要包括“研究人员与受试者之间有无利益冲突”和“受试者是否因参加研究而获得合理补偿”。第 55 条第 1 款应做扩张解释,以涵盖医学研究情形。
三、患者隐私权保护之侵权请求权基础
( 一) 第 62 条单独规定之意义: 是否与第 2 条重复?
对第 62 条规范意义之讨论,需要从《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”之体系开始。这一点学界存有争议:
第一种观点,《侵权责任法》第 54 条、第 57 条和第 58 条规定的是医疗技术损害责任; 第 55 条、第 56条和第 62 条规定的是医疗伦理损害责任,并在违法行为中区分为违反告知义务和违反保密义务两种类型。[22]419,428,441 -442如此,违反告知义务与侵害患者隐私权的责任属于医疗伦理损害责任项下独立并列的类型。
第二种观点,《侵权责任法》对医疗损害责任作出了类型化的规定: 第一,规定了对药品、医疗器械、消毒药剂、血液的缺陷造成损害的责任; 第二,规定了侵害隐私权的责任; 第三,规定了违反知情同意义务而产 生 的 责 任; 第 四,规 定 了 不 必 要 检 查 的 责任。[23]371 -372,380 -381依此,侵害隐私权与违反告知后同意的责任属于医疗损害责任项下之独立责任。
第三种观点,认为医疗损害的过错认定包括三种情况: ( 1) 违反告知同意义务; ( 2) 违反医疗机构的注意义务; ( 3) 法定过错推定标准。[24]235 -237如此,违反告知后同意义务属于过错之一种,同样不属于对患者隐私权的侵害。
综观三种观点,均未将违反告知后同意义务作为侵害患者隐私权范畴,也未将拒绝查询、复制病历资料( 第 61 条) 与隐私权相挂钩。其实,这种处理在立法起草过程中已经显现,在全国人大常委会对《侵权责任法( 草案) 》进行二次审议的过程中,全国人大法律委员会曾作出过相关说明: “关于医疗损害赔偿责任,草案区分不同情况作了三方面规定: 1. 诊疗损害实行过错责任……2. 医务人员未尽告知义务的赔偿责任……3. 因药品、医疗器械的缺陷造成损害的……”(注:全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法( 草案) 》主要问题的汇报,2008 年 12 月 22 日十一届全国人大常委会第六次会议。)可见,草案起草者将“医务人员未尽告知义务的赔偿责任”作为与“诊疗损害责任”并列的独立侵权责任类型而并未与患者隐私权侵害相联系。曾有学者提出问题: 第 62 条与第 2 条一般隐私权的界定和保护无质的差异,单独规定意义何在? 其给出的答案为,系基于医疗领域中对患者隐私权侵犯的易发或多发性和认定保护的复杂性,单立条款保护表明对患者隐私的尊重和保护具有合理性。[25]笔者认为,以上问题系真问题,但答案并不全面,第 62 条之规范意义主要在于其作为患者隐私隐瞒权与第 55 条、56 条的患者隐私支配权,第 61 条的患者隐私利用和维护权共同构成完整的患者隐私权。
( 二) 患者隐私权保护请求权基础之构建: 以“告知后同意”之侵害为中心
第 62 条、第 61 条涉及到对隐私权相关权能的侵权责任,本文不赘。第 55 条所规定之“告知后同意”的请求权基础较为特殊,本文专门研究。在中国台湾地区,基于其侵权行为“侵害权利”、“违反保护他人之法律”、“故意悖于善良风俗致害”之三层结构,有学者主张违反“告知后同意”之请求权基础虽然可以透过其“民法”违反保护他人之法律之规定来建立,但是如此处理不仅有解释上的疑义,而且从建立一套完整而清晰的告知后同意法则来说,并不足够,因此主张在权利谱系中新增一项独立的权利: “自主权”。“自主权”乃是一个独立于“身体权”、“隐私权”而存在的权利,保护的是个人的“知的利益”以及“作决定的自由”。[26]笔者认为,中国《侵权责任法》请求权基础结构与台湾地区“民法”差异较大,自不能照搬,但同样涉及该两个问题: ( 1) 权利和法益在中国侵权责任法上的保护有何差异? ( 2) 侵害“告知后同意”的侵权请求权基础是什么?
1. 权利与法益在《侵权责任法》保护上之区分
关于民事权利与民法所保护的利益( 法益) 在侵权法上的保护差别,中国学说一般认为,应当对绝对权的保护和其他利益的保护区分其构成要件,对债权和利益的保护程度应弱于绝对权。[27]77—78比较法上,法国民法典就侵害的对象没有区分权利和法益,对侵权造成的损害都要一体适用同一构成要件承担责任,过失侵害纯粹经济利益时原则上应赔偿损害; 而德国法区分侵害权利和法益设定了不同的构成要件,原则上不赔偿纯粹经济损害,除非加害人因过错违反了以保护该利益为目的的法律、故意违反善良风俗或者符合某个特别规则规定的要件。按照参与立法有关官员的解读,中国《侵权责任法》第 2 条之民事权益范围没有采纳德国模式,对民事权利和法益在保护程度和侵权构成要件上不作区分。[10]10
但是,这种保护模式受到学界极力批评,有学者指出: 侵权法必须在行为自由和权益保障之间进行妥当的权衡,如此保护模式使得几乎所有的请求权基础规范,都可能被解释为以任何类型的民事权益为保护对象。而这在理论上将是灾难性的,在实践中将是危险的。所以,必须在解释上对绝大多数规范的保护范围或者保护方式进行限制,必须对其进行目的性限缩,在实质上依照德国模式确定其构成要件。[28]对于第 2 条第 2 款,多数学者一方面认为《侵权责任法》延续《民法通则》模式有利于建立一个开放、相对独立的侵权责任法体系,符合国际上侵权责任法的发展趋势,另一方面却以主观要件或者因果联系对民事法益的救济加以限制,对民事权利和法益区别保护,实际上以法国模式的一般侵权行为条款,得出区别保护的解释结论。[11]21,26面对立法,这种矛盾立场自然有其苦衷。值得注意的是,在《侵权责任法》出台前,中国已有《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》( 法释[2001]7 号) 在《民法通则》第 106 条确立的侵权责任框架中采取了德国法的解释方法: 将可以请求精神损害赔偿的人格权益区分为权利侵害类型和公序良俗违反类型,解释的起草者明确其参考了德国法。[29]20 -37笔者认同学界意见,对《侵权责任法》第 2 条和第 6 条、第 7 条在适用上应当通过解释,对权利与法益区别其构成要件和力度,绝对权应得到更强、更有力的保护。
2. 侵害“告知后同意”的请求权基础
“告知后同意”可以作为一种法益或者注意义务之违反得到救济,但随着“告知后同意”的迅猛展开,成为权利得到更强的保护系必然趋势。有学者虽论证了侵害患者知情同意权侵权责任在体系上应具有独立性,但对该主张之意义却未做任何交代。[30]前引三种观点中,无论将“告知后同意”之违反作为伦理损害、过错认定的标准,还是医疗损害的一种类型,皆没有注意到其请求权基础,即侵害“告知后同意”时何种“权利”受到了侵害?
“告知后同意”之过程,如果违反经“同意”的义务,医疗行为如果没有取得患者的同意,本身就是侵害患者身体权的侵权行为,但同时可以与侵害“告知后同意”发生竞合,赔偿请求权可以选择请求,此处专门讨论侵害“告知后同意”的责任。前引认为“告知后同意”应属自主权而非隐私权的观点,其理由是: 首先,患者“隐私权”是一个消极权利,要求义务人( 医师) “不作为”( 不泄漏秘密) ,而“自主权”作为一个积极权利,要求医师“告知说明”( 作为) 在性质上并不相同; 其次,隐私权的范畴应界定在“信息隐私权”上,而未扩及到“自主隐私权”。[26]笔者认为,争议又回到了隐私权的范畴界定上,本文已通过比较法和国内学说对隐私权概念加以梳理后得出结论,隐私权具有消极和积极性,包括但又不限于信息隐私权。对照《侵权责任法》第 2 条,隐私权应成为“告知后同意”的唯一合适的权利宿主。
需要强调的是,第 55 条第 2 款并非侵害患者告知后同意的唯一请求权基础,因为其仅仅规定了造成损害的赔偿责任。医疗损害责任适用过错责任,而第6 条第 1 款系过错责任的一般条款,“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”(注:第 6 条第 1 款规定仍存在问题,侵权责任方式虽然一体规定,但停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产之适用并不需要“过错”要件。)。其中“民事权益”指向了第 2 条第 2 款,而“侵权责任”指向了第 15 -22 条之各种侵权责任方式。《侵权责任法》沿袭《民法通则》,对侵权责任方式一体规定。侵害患者“告知后同意”的隐私支配权,如果撇开损害要件可适用第15 条第1 款、第21 条之“停止侵害”责任方式; 如果未造成患者人身损害或者严重精神损害而不能请求精神损害赔偿,可以适用“赔礼道歉”责任方式; 如果造成严重损害,这种损害系“医疗伦理损害,侵害的是患者的知情权和自我决定权,损害事实主要不是人身损害事实( 尽管也有人身损害事实) ,而是知情同意权、自我决定权等民事权利的损害,主要是精神损害赔偿”,[22]444赔偿责任系对患者隐私权受害的赔偿。此时,虽然既可以适用第 55 条第 2 款,也可以适用第 6 条第 1 款,两者法条竞合,但第 55 条第 2 款系特别规定应优先适用,其“赔偿责任”另外指向第 22 条的精神损害赔偿。所以,侵害患者“告知后同意”,其请求权基础应为第6 条第1 款,涉及赔偿责任时应优先适用第 55 条第 2 款。
四、结论
历经发展,隐私权具有消极防御和积极支配双重面向,具有隐私隐瞒权、隐私利用和维护权、隐私支配权四种权能。如此涵义下的患者隐私权非《侵权责任法》第 62 条单独调整,第 62 条仅作为患者隐私隐瞒权、与第 61 条患者隐私利用权和维护权、第 55 条、第 56 条患者隐私支配权共同构成隐私权保护体系。隐私支配权之保护各国一般通过“告知后同意”规则实现。第 55 条第 1 款所规定之“告知后同意”虽然可以作为一种法益或者借助注意义务之违反得到救济,但随着“告知后同意”的迅猛展开,成为权利得到更强保护系必然趋势,其应当属于隐私权而非自主权。侵害患者隐私支配权,其请求权基础应为第 6 条第 1 款,涉及赔偿责任时应按照“特别规定优于一般规定”适用第 55 条第 2 款,该“损害“主要系一种精神损害。


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