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关于修改《天津市制止价格欺诈和牟取暴利行为的暂行规定》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-06-22 04:37:55  浏览:8103   来源:法律资料网
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关于修改《天津市制止价格欺诈和牟取暴利行为的暂行规定》的决定

天津市人民政府


关于修改《天津市制止价格欺诈和牟取暴利行为的暂行规定》的决定
天津市人民政府


《关于修改〈天津市制止价格欺诈和牟取暴利行为的暂行规定〉的决定》,已经市人民政府批准,现予发布施行。

决定
市人民政府决定对《天津市制止价格欺诈和牟取暴利行为的暂行规定》(1995年市人民政府令第43号)作如下修改:
一、将标题修改为:“《天津市制止价格欺诈和牟取暴利行为的规定》。”
二、将第十二条修改为:“生产经营者有第六条、第七条所列行为之一的,由物价检查机构责令其停止违法行为、退还违法所得,并视情节轻重处以违法所得3倍以上5倍以下的罚款。对直接责任人员和主管人员的处罚,依照《中华人民共和国价格管理条例》的有关规定执行。”
三、将第十三条、第十九条、第二十条删除。有关各条款顺序作相应调整。
本决定自发布之日起施行。
《天津市制止价格欺诈和牟取暴利行为的暂行规定》根据本决定作相应的修正,重新发布。

天津市制止价格欺诈和牟取暴利行为的规定

(1995年7月7日市人民政府发布1997年8月27日根据市人民政府《关于修改〈天津市制止价格欺诈和牟取暴利行为的规定〉的决定》修订发布)


第一条 为促进社会主义市场经济健康发展,规范本市市场价格秩序,制止价格欺诈和牟取暴利行为,维护生产经营者和消费者的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于实行市场调节价的商品和经营性服务。
第三条 凡在本市行政区域内从事生产经营和提供有偿服务的公民、法人和其他组织(以下简称生产经营者)都必须遵守本规定。
第四条 本市各级人民政府价格管理部门是本行政区域内实施本规定的主管机关。
第五条 生产经营者应当遵循公开、公平和诚实信用的原则,不得有价格欺诈和牟取暴利的行为。
第六条 本规定所称价格欺诈行为,是指生产经营者采取下列不正当的价格手段侵害消费者合法权益的行为:
(一)制造和散播虚假价格信息,诱骗消费者;
(二)采取虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价等手段进行蒙骗;
(三)相互串通,哄抬价格;
(四)违反公平、自愿原则,强迫消费者接受其规定的价格;
(五)采取以次充好、缺尺少秤、降低质量等手段变相提价;
(六)在修配、加工等生产经营活动中虚报工时、用料,多收费用;
(七)在明码标示的价格之外索要高价;
(八)其他价格欺诈行为。
第七条 本规定所称暴利,是指生产经营者采取不正当价格手段,有下列情形之一而获取的非法利润:
(一)商品或者服务的差价率超过市价格管理部门规定的差价率;
(二)商品或者服务的利润率超过市价格管理部门规定的利润率;
(三)商品或者服务的价格水平,超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的市场平均价格合理幅度;
(四)商品或者服务的差价率,超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的平均差价率合理幅度;
(五)商品或者服务的利润率,超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的平均利润率合理幅度。
第八条 市价格管理部门规定商品或者服务的差价率、利润率和同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率的合理幅度,应当依据下列因素规定:
(一)与国民经济和社会发展的关系;
(二)市场供求状况;
(三)与居民生活关系密切程度;
(四)不同行业、不同环节、不同商品或者服务的特点。
第九条 商品或者服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率,以其社会平均成本为基础,由市价格管理部门采取下列办法测定:
(一)自行测定;
(二)会同有关业务主管部门测定;
(三)委托区、县价格管理部门测定;
(四)委托物价检查机构测定;
(五)委托行业组织(协会)测定。
第十条 商品或者服务价格的差价率、利润率和商品或者服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率及其合理幅度,由市价格管理部门定期向社会公布。
第十一条 生产经营者应当如实向物价检查机构提供进货票据、凭证及有关定价资料;提供不出进货票据、凭证及有关定价资料的,物价检查机构有权根据同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的平均进货价格,认定其进货价格。
第十二条 生产经营者有第六条、第七条所列行为之一的,由物价检查机构责令其停止违法行为,退还违法所得,并视情节轻重处以违法所得3倍以上5倍以下的罚款。对直接责任人员和主管人员的处罚,依照《中华人民共和国价格管理条例》的有关规定执行。
第十三条 被处罚的单位和个人对处罚决定不服的,可以在收到处罚通知之日起15日内向上一级物价检查机构申请复议。上一级物价检查机构应当在收到复议申请之日起30日内做出复议决定。复议期间,原处罚决定照常执行。申请人对复议决定不服的,可以在收到复议通知之日起
15日内向人民法院起诉。
第十四条 任何组织和个人有权向物价检查机构举报生产经营者的价格欺诈和牟取暴利行为。
第十五条 生产经营者的业务主管部门和行业组织应当协助价格管理部门实施本规定。
第十六条 工商、审计、财政、税务、公安、技术监督等部门,应当依据各自职责配合物价检查机构查处价格欺诈和牟取暴利行为。
第十七条 对妨碍物价检查人员执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚。
第十八条 本规定自发布之日起施行。



1997年8月27日
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[摘要]由于我国立法不完善,执法不严,企业商业秘密保护意识薄弱,共同促成了商业秘密侵权案件取证难、认定难、保护难。商业秘密侵权已经成为我国知识产权侵权的重灾区之一。当前,加强商业秘密保护刻不容缓。对于企业来说,商业秘密保护的重心在于事前防范而非事后救济;对于执法者(尤其是司法机关)来说,应当适当降低权利人的维权难度,严惩违法行为;对于立法者来说,应当不断完善商业秘密保护的法律规范。
[关键词] 商业秘密 秘密点 保密措施 举证责任 证据保全 司法鉴定

一位经济学家说过,20世纪的企业家所犯最多最致命的错误是腐败,而21世纪的企业家所犯最多最致命的错误是泄密。任何企业都有自己的商业秘密,对于一个掌握核心商业秘密并据此获得竞争优势的企业来说,能否通过强有力的保护措施继续持有其商业秘密,将决定企业能否继续保持其核心竞争力,甚至决定着企业的生死存亡。 然而,我国商业秘密保护现状却不容乐观,商业秘密侵权纠纷案件尤其是人才流动中的侵犯商业秘密纠纷案件频发,愈演愈烈,商业秘密侵权已经成为我国知识产权侵权的重灾区之一。笔者近期接受商业秘密权利人的委托代理多起商业秘密侵权案件,虽然历经周折,最终追究了侵权者的刑事责任或者民事责任,但其中暴露出了诸多法律问题,本文略作探讨,以期对完善我国商业秘密保护制度、加强企业商业秘密保护有所裨益。
一、 如何举证“权利人拥有商业秘密”?
首当其冲的问题是,权利人应当提供哪些商业秘密信息?权利人拥有数量众多甚至难以计数的技术信息和经营信息,而权利人主张权利时往往无法准确知晓侵权者使用了哪一部分信息。这使权利人面临“二难”选择:如果提供所有的商业秘密信息——几乎是不可能完成的任务,不但种类、数量繁杂,难以枚举,而且法院也不胜其烦,在审理过程中还面临被“二次泄密”的可能性;如果仅仅根据推测提供有可能被窃取的信息,侵权者的侵权责任有可能被弱化,甚至不构成侵权。商业秘密侵权案件与一般知识产权侵权案件显著不同之处在于:为防止原告通过证据交换不当利用所掌握的对方技术来扩张自己的技术秘密的范围,法庭必须在证据交换前,明确限定原告秘密点的时点,即一般在证据交换结束前。证据交换结束后,原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息作为自己商业秘密内容,请求扩其秘密点的范围,一般不予准许,除非原告有证据证明该信息原本属其所有。 笔者认为,比较可行的方案是,权利人在起诉时仅提供最有可能被侵权的商业秘密信息,而在证据交换时权利人应携带所有可能被侵权的商业秘密信息原件,一旦在证据交换过程中发现对方的侵权线索,应当庭补充提供自己相应的商业秘密证据;如果在证据交换过程中发现对方的侵权行为不涉及已提供的部分商业秘密信息,应当庭撤回已提供的相关证据。
在合理确定拟提供的商业信息的范围后,如何证明该商业信息构成商业秘密?根据我国《反不正当竞争法》第十条 的规定,商业秘密的构成要件包括四部分:秘密性(不为公众所知悉)、价值性、实用性、保密性(保密措施)。一般认为,原、被告双方就涉案信息发生争议,该信息当然具备价值性和实用性,无需当事人另行举证。目前,江苏省法院系统尚没有因不具备价值性或实用性而未被认定为商业秘密的案例。 因此,权利人的商业信息是否构成商业秘密的关键在于证明其是否具有秘密性(不为公众所知悉)和保密性(保密措施)。
首先,权利人的商业信息是否不为公众所知悉,作为消极事实而且涉及到专业技术问题,权利人举证难度大,除非侵权者提供反证有关信息不构成不为公众所知悉 ,法院一般通过司法鉴定手段认定“权利人的商业信息是否为公众所知悉”。需要注意的是,利用公知信息形成的特色组合,作为整体可以获得商业秘密保护。 在能够带来竞争优势的技术信息或经营信息是一种整体信息的情况下,不能将其各个部分与整体割裂开来,简单地以部分信息被公开就认为该整体信息已为公众所知悉。
其次,如何认定权利人是否采取了保密措施?权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。保密措施并非要做到万无一失,只要求权利人主观上有保密意愿、保密措施可识别、他人通过正当方式不能轻易获得即可。
在办案过程中,笔者发现企业存在以下问题导致举证困难:
1. 企业缺少证据意识。
有的企业根本不保存研发资料、技术图纸的原始档案,有的企业因为不断进行技术更新,仅保留最新的技术图纸而没有保留更新前的技术图纸,直接导致侵权者使用更新前的技术图纸生产产品无法被认定构成侵权。
2. 企业缺乏保密意识。
首先,企业为了说明产品的技术优势,将产品的关键技术参数放入公司网站或者产品宣传手册中予以展示,直接导致权利人的技术信息成为公知信息而丧失秘密性。
其次,有的企业根本没有保密意识,未采取任何具体的保密措施,有的企业仅仅局限于签订笼统的保密条款或者保密协议或者制定笼统的保密制度,个别企业会对技术图纸加盖“受控”或者“保密”字样的标志或者安装专业的加密管理软件,但是管理不严,保密措施形同虚设,他人可以随意获取。例如,在恒利公司清算组与国贸公司、宇阳公司侵害商业经营秘密纠纷案【(2012)民监字第253号】中,最高人民法院指出,派生于诚实信用原则的保守秘密的合同附随义务,无法体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望,不能构成作为积极行为的保密措施。
二、 如何举证“对方侵犯权利人的商业秘密”?
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第十四条的规定,权利人需要举证证明对方的商业信息(技术信息或者经营信息)与其商业秘密相同或者实质相同以及对方采取不正当手段的事实。
首先,如欲证明侵权者的商业信息与权利人的商业秘密相同或者实质相同,其前提条件是需要提供侵权者的商业信息。这对于商业秘密的权利人而言,直接调查收集侵权者的商业信息几乎是不可能完成的任务。因为商业秘密不象专利等可以直接体现在公开销售的产品上,其更多地体现在产品的形成或销售过程中,这是发生在企业经营内部的行为。 最高人民法院在“成都佳灵电气制造有限公司诉成都希望电子研究所、成都希望森兰变频器制造有限公司、胡向云、余心祥、郑友斌、邓仕方侵犯商业秘密纠纷上诉案”中也明确指出,“以两个产品的功能或者功能参数相同推定两个产品所采用的技术方案也一定相同,显然是一种缺乏科学依据的做法,相同功能的产品完全可能采用不同的技术方案来实现。” 在侵犯商业秘密案件中,如有初步证据证明侵权者聘用接触权利人商业秘密的(原)员工并与权利人生产、销售同类产品,为了调查、收集侵权者的商业信息证据,一般可采取以下方式:
1. 向人民法院申请证据保全。
这是当事人的基本诉讼权利,实际效果难以一概而论。一方面,有的法院基于各方面的考虑,不同意到侵权单位查封、扣押其商业信息;另一方面,即使法院裁定证据保全,如侵权单位拒不配合,法院难以强制执行。
2. 向工商行政管理机关举报,要求予以行政查处。
随着我国国家知识产权战略的实施与推进,工商行政机关对于查处知识产权侵权案件表现出较高的积极性,尤其是权利人为外国企业或者大型企业。如果工商行政管理机关认为侵权者涉嫌侵犯商业秘密或者进行不正当竞争,将予以立案并依法查处。但是,由于工商行政管理机关长期办理商标侵权、著作权侵权等不需要专业技能的案件,缺少办理商业秘密侵权案件的经验与专业技能,需要律师与之积极沟通与配合,方可能取得实效。同时,与人民法院面临同样的困境,其强制执行力较弱,一旦侵权单位拒不配合,难以获得有效证据。
3. 向公安机关经侦大队举报,争取刑事立案。
侵犯商业秘密罪的追诉标准为侵犯商业秘密给权利人造成的损失数额在五十万元以上的。公安机关拥有强大的侦查力量和先进的技术设备,到侵权单位调查取证几乎不会遇到什么阻力,获得侵权证据的可能性最高;其不足之处在于刑事立案的证据标准较高。
在调查、收集到侵权者的商业信息后,需要进行比对,才能确定侵权者的商业信息与权利人的商业秘密是否相同或者实质相同。而比对的前提是,权利人必须明确秘密点,其中技术信息的秘密点的确定最为复杂。商业秘密的权利人往往希望将产品的整套技术图纸或者生产工艺全部作为商业秘密予以保护,但是大多数情况下其中含有许多公知技术信息 ,二者必须区分开来,法院会要求权利人具体指出技术图纸或者生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密,这需要权利人的技术人员甚至专门聘请的技术专家对秘密点进行书面说明。秘密点确定后,对于经营信息,法院可以直接进行对比并得出结论;对于技术信息,法院一般会将原告的技术资料、秘密点说明和被告的技术资料及其抗辩证据作为鉴定材料委托鉴定机构对被告的技术信息与权利人的技术秘密是否相同或者实质相同出具鉴定意见。如果被告提供虚假的技术信息,权利人对被告提供的技术方案有异议,认为按照该技术方案无法生产出涉案产品或者无法达到被告所称的技术效果并给出合理理由的,可先就被告的技术的实用性进行鉴定。
如果无法通过合法方式调查、收集到侵权者的商业信息,其结果可想而知 ,目前尚未看到人民法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第七十五条 的规定推定被告侵权成立的商业秘密案件。实践中,很多数情况下权利人因无法通过合法方式调查、收集到侵权者的商业信息而被迫放弃追究侵权者的法律责任,这是商业秘密案件数量极少的一大主因。据最高人民法院发布的中国法院知识产权司法保护状况所记载的数据统计,全国地方人民法院2010-2012年度每年新收不正当竞争民事一审案件分别为1131件,1137件,1123件(可以毫不夸张地说,其中大部分不是商业秘密案件),以侵犯商业秘密罪判决的案件分别为50件,49件、43件。
其次,司法实践中权利人几乎无法提供直接证据证明侵权者采取不正当手段的事实。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18 号)第25条规定,商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件,根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验,能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性,可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立,但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。 这确立了“实质相同加接触”原则,适当降低了权利人的举证责任。
三、 如何举证“权利人因被侵权所受到的损失”?
我国现行法律对于民事案件中如何确定权利人的损失作了明确规定。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第十七条的规定,“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。” “因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”结合《中华人民共和国专利法》第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释(2001)21号)第二十条的规定,权利人因被侵权所受到的损失应区分以下情况分别确定:
1. 侵权行为导致商业秘密被公开的,权利人的损失应当根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
2. 侵权行为未导致商业秘密被公开的,权利人的损失可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行确定。具体来说,包括:(1)根据权利人的商业秘密产品因侵权所造成销售总量减少的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积计算;(2)根据侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积计算;(3)根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。合理利润一般按照侵权者的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权者,可以按照销售利润计算;(4)适用定额赔偿办法计算。适用定额赔偿办法时,应当根据以下因素综合确定赔偿数额:侵权行为的性质、持续时间、范围、后果等;原告可能遭受的损失、被告可能获得的利益;合理的转让费、许可使用费等收益、报酬;被告的过错程度;被告有无侵权史;被告有无对权利人侵权判决未予执行或完整执行的记录;等等。
司法实践中,权利人的商业秘密产品因侵权所造成销售总量减少的数量,几乎无法举证,因为多数情况下,权利人的产品销量并未因侵权而直接减少,即使销量减少,也可能是市场其他因素导致,难以证明二者之间的因果关系。考虑到实践中侵权单位的财务账册不规范、不健全以及侵权产品的利润一般远低于权利人的产品利润,因此,以“侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积”计算权利人的损失是一种较为常用的方法,例如,“昆山埃索托普化工有限公司、江苏汇鸿国际集团土产进出口苏州有限公司诉上海化工研究院、原审被告陈伟元、程尚雄、强剑康侵害商业秘密纠纷上诉案[上海市高级人民法院(2005)沪高民三(知)终字第40号民事判决书] ”即采用这一计算方法。
关于侵权产品的销售数量,一般可以通过以下途径调查取证:
1. 向人民法院申请证据保全,查封、扣押侵权单位的财务账册、销售合同、发票等证据,委托审计。
2. 向人民法院申请调查、收集证据,到侵权单位所在地的国家税务局查询侵权单位的增值税专用发票开具明细。
3. 向侵权单位的买方调查、收集有关销售合同、发票证据。
关于权利人的每件商业秘密产品的合理利润,可以聘请审计单位对此进行专项审计。其中,合理利润按照营业利润而非税后利润计算符合计算侵权损害赔偿额的一般原则 ,因为权利人获得赔偿后仍需要缴纳企业所得税,审计过程中应当予以特别注意。
侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的,构成侵犯商业秘密罪。在刑事案件中如何确定权利人的损失,我国刑事法律未作明确规定,司法实践中做法不一。例如,“西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案 ”按照该行业平均利润标准计算侵权者所获得的利润,视为权利人的损失;“李智廷侵犯商业秘密上诉案[广西壮族自治区北海市中级人民法院(2007)北刑终字第101号刑事附带民事裁定书]” 在未认定侵权导致商业秘密被公开的情况下,直接参照权利人技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费用来计算权利人的经济损失;“幸发芬侵犯商业秘密上诉案[湖北省汉江市中级人民法院(2008)汉刑终字第9号刑事裁定书]” 引用《中华人民共和国公安部关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》 ,认为“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的,司法实践中一般可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”笔者曾在一起侵犯商业秘密刑事案件中作为受害人的代理人参加刑事诉讼,主张我国刑事法律未规定如何确定权利人的损失,应当参照民事法律规定执行,即“权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数×权利人每件产品的合理利润可以视为权利人因侵权所受到的损失”,最终为检察院和法院所采纳。该刑事案件作为唯一一起侵犯商业秘密罪案入选2012江苏法院知识产权司法保护典型案例 。
四、 权利人能否提起刑事附带民事诉讼?
关于侵犯商业秘密刑事案件中被害人能否提起刑事附带民事诉讼,司法实践中做法不一。例如,最高人民法院公报案例“西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案 ” 和最高人民法院公布的典型案例“李智廷侵犯商业秘密上诉案[广西壮族自治区北海市中级人民法院(2007)北刑终字第101号刑事附带民事裁定书]” 均支持被害人提起刑事附带民事诉讼,而最高人民法院公布的典型案例“苏东岭、陈忠政、何红旭、蔡云良侵犯商业秘密上诉案[辽宁省沈阳市中级人民法院(2007)沈刑二终字第259号刑事判决书] ”中明确指出,侵犯商业秘密罪案不属于《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款 规定的附带民事诉讼的范畴。
无锡市中级人民法院、无锡市人民检察院、无锡市公安局于2011年6月30日联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件若干问题的意见(试行)》第二十六条规定,“在适用刑法第六十四条时,除有确切证据证明被害人的合法财产为犯罪分子所占有而应当及时返还外,知识产权权利人对犯罪分子主张知识产权侵权损失赔偿的,应另行通过民事诉讼程序处理,而不宜从犯罪分子的违法所得中直接退赔。”因此,无锡市中级人民法院及其基层法院均不受理侵犯知识产权刑事案件的被害人提起刑事附带民事诉讼。被害人必须等待刑事案件结束后另行提起民事诉讼请求侵权者承担停止侵权、赔偿损失等民事责任,这无形中增加了被害人的时间成本和诉讼成本,也不利于节约司法资源。
笔者认为,根据我国《刑法》第三十六条和《刑事诉讼法》第七十七条的规定,只要被害人因为被告人的犯罪行为而遭受物质损失,就有权提起刑事附带民事诉讼,侵犯商业秘密刑事案件的被害人不应被排除在外。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释〔2000〕47号)将刑事附带民事诉讼范围局限于人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失和财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失两种情形,与法律规定不符,应尽早予以修改或者废止。
五、 加强商业秘密保护的对策
“企业员工离职后另行设立公司或者跳槽到竞争对手单位,生产与原单位相同的产品,以低价恶性竞争”几乎是每一个商业秘密侵权案件中的经典桥段。企业的商业秘密之所以会泄漏,一方面则源于企业普遍缺少保密意识,他人可以轻易获取企业的商业秘密;另一方面源于我国立法不完善,执法不严,违法成本过低。如何加强商业秘密保护,是立法者、执法者(包括行政机关和司法机关)、企业共同面对的课题。
首先,对于企业来说,应当增强保密意识和证据意识,事前防范是关键。
商业秘密一旦泄露,不但难以追究侵权者的法律责任,而且商业秘密随时可能被公开而丧失价值。因此,商业秘密保护的重心在于事前防范而非事后救济。笔者建议,企业应当通过以下方面加强商业秘密保护:
1. 建立商业秘密保护规章制度;
2. 建立专门的商业秘密管理机构;
3. 明确商业秘密的范围,分类并划分等级;
4. 建立全方位、多层次、针对性的保密措施。例如:限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;在涉密信息的载体上标有保密标志;对于涉密信息采用密码或者代码等;签订保密协议;对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;等等。
司法资源滥用存在的原因与对策

肖文军


市场经济是发达的商品经济,是高度组织化的商品经济,是法制的经济。1就是这样一种经济,网罗了所有人的生活,把人们的生活带入日益高节奏、高效率、高信息流的社会。司法活动无法避免参与其中,市场经济要求司法活动必须跟上市场经济高效运作,符合市场经济规律。司法人才断层、司法经费紧张等等问题又现实的摆在法院面前。在这样大背景下,要求司法资源必须得到合理的利用。但要严格定义司法资源是什么,是一件困难的事,至少可以得出,司法资源是社会资源的一部分,它应包括司法机构、司法人员和与司法活动相关财政保障资源。从而可以得出,利用司法资源,必须有司法人员人力资源与财政资源的耗损。司法资源具有资源的特征稀缺性,是限的,有投入,并不能无限支取。滥用《现在汉语词典》解释为胡乱地或过度地使用。因为司法资源的稀缺性,探讨司法资源的滥用才有意义。
司法资源滥用具体表现为,1、在没有通过其他纠纷解决前,直接选择进入司法程序,司法活动具有最终裁量性,因此在司法途径之前,社会应有其他途径解决,司法是最终无可奈何的选择,在行政诉讼表现为,可先行复议,不经复议起诉,民事诉讼表现小额诉讼增加,当事人不经调解、协商途径等等;2、非法院主管案件,诉诸法院,在行政诉讼中,行政主体行为是否为行政行为,不管行政行为是否为内部行政行为,是否行政行为是否对相对人的权利与义务有影响,民事诉讼中,明知不可诉而诉,无理之诉;3、反复缠诉,一案一审再审,司法无权威,不具有最终裁量性。4、执行难,对执行难的错误认识,有执行能力案件经多次执行不能执行,无执行能力案件用尽措施,不及时终结,反复执行。
一、司法资源滥用存在的原因:
一是对法律期望值太高,法律宣传缺失,法律界过分宣扬法律途径是解决纠纷的最好途径,强调“为权利而斗争是对自己的义务”,2“主张权利是对社会义务。”3传统“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”,遭到法律人的无情讽刺,认为这与法治理念格格不入,甚至有法官认为亲兄弟明算帐,有纠纷上法庭是法治社会进步,案件数多少一直是法院考评法官工作的重要指标。 “我要求法律”4成为一部分缠访缠诉的人生信仰,致使一些本应该在民间解决的纠纷,一此本应该息事宁人的纠纷进入法院,不计成本的小额诉讼,宁可输钱不输气的官司,花几千元、几百元钱请律师打争议几百元的诉讼在法院常见,这种诉讼即使胜诉了,虽有个说法也是没个说法,《秋菊打官司》正是这个理念下的产物,讨个说法,秋菊最后的失落,不是因为法治与传统社会格格不入,而是这种理念与法治理念和传统不符,走向了另一个极端。家长里短的纠纷,本应是“父子没有隔夜仇,夫妻床头打架床尾和”,这类纠纷讨个说法,正是法治观念的缺失,有道是青官难断家务事,司法途径更多的成为当事人的心结,难以消除。
二是法律信仰缺失,与法律期望值太高相反,对法律的信仰缺失,这种缺失往往表现为对人的不信任,更为直接的说对当代司法机关和法官的不信任,未成诉讼先查法官户口的事,尤为普遍,更有甚者法官的祖宗三代也能查个明明白白。胜诉则法官青天,败诉则法官不公。不仅当事人如此,法官本身对法律信仰的缺失更为可怕,如“法官的权威在于公正,没有公正就没有权威”看视冠冕堂皇的道理下,也隐藏一个大的法治悖论,公正与权威本是司法的两面,没有权威哪来公正,法官点评其他法官判决书,将自己对法律理解和处理意见带入其他法官之中,法律如此博大,不同观点为常事,正如卡多佐所言“我们也许会尽我们的之所愿地努力地客观地理解事物,即使如此,我们却永远不可能用任何他人的眼睛来理解这些事物。”5同案同判只不过是乌托邦式理想,永远不可实现,如此点评判决书,给败诉当事人一丝希望,更多给了是当事人对司法的失望,寄希望于遇见贤人或包青天式的法官,所以上访缠诉不断,司法最终裁量权在这些法官和法律人眼中并未形成,法官没有正确的法律信仰,又如何能要求百姓尊重司法权威,所以肖扬院长最近几年关注司法权威的构建正是抓住了法院主要矛盾。
三是诉讼制度设置不合理。1、司法资源是有成本的,正因为如此国家要收取诉讼费,至少有以下几点好处,1)、避免当事人滥用司法资源,司法机关的设立是为全社会而设立,司法资源是全社会的资源,任何人利用这种资源都应支付一定的成本,诉讼需要慎重,毕竟是有成本;2)、减少当事人被诉的风险,与滥诉相对的,就是被别人诉的可能性降低。以上两点体现了息诉的法治理念,符合司法最终裁量性,当事人只有先通过其它途径解决纠纷,才是最为经济的,司法途径永远不会是最经济的解决纠纷的途径,诉讼不会是解决纠纷的最好途径,只有在没有其它途径可选择时,才应考虑的。新的诉讼收费办法,大有提倡小额诉讼之意,小额诉讼收费的降低仅是当事人诉讼成本的降低问题吗?可没看到司法成本增加必然,社会为此付出更多人力财力,在行政诉讼中需要很高成本的投入,过多考虑相对人利益,造成了原告低成本,行政主体行政执法成本增加,司法资源高投入的诉讼,民法公法化、商法公法化等诸多原因,现阶段民事行政交织在一起的诉讼日益增多,涉及第三人的行政诉讼中,原告进入诉讼的低门槛,就意味着诉讼地位不仅高于被告,也高于平等主体的第三人,行政诉讼主体地位不对等,行政诉讼不仅没有成为真正需要解决问题当事人的正当途径,反而成为那些不需要人的充分利用起来,或通过行政诉讼解决民事纠纷主要途径,可以提高胜诉的几率和诉讼费用风险。新收费办法低保户等诉讼费用无条件免收,权利不加限制,没有约束的权利都容易被滥用,不管是公权力还是私权力都是如此,如某法院一年受理某低保户案件仅行政诉讼案件8件,上诉6件,法官疲于应付,至少我们应重新审视新的诉讼收费办法真的合理。2、执行难问题,执行难是一个社会问题,一个社会诚信和法院诚信的问题,应本文所探讨的是司法资源问题,故仅局限于滥用一词谈执行难,难执行案件无终了时,无非三种原因,一是有执行能力,被执行人不执行,二是无执行能力要继续执行,三是有执行能力,因各种原因法院不执行。正确区分执行是真难与假难的问题,对于第二种情形而言,就不应列为执行难,市场和民事活动本身的特点,司法活动不能代替民商风险,法律应将此类案件提供其他途径,如破产,限制高消费,申报财产等等制度,对于第一类和第三类就是社会诚信和法院的诚信问题。3、检察院的民行抗诉和法院主动再审问题,申请再审案件轻易发动,对司法最终裁量权最具威胁的不是当事人,而正是法院和检察院的杰作,审理一案,反复再审,动用了全院的法官全院的书记员,基层法院常有发生,判决如此不稳定,公正与不公正,已经无所谓了,没有了权威,公正还在吗?司法权威早已不复存在,我们不承认法官的认识有限,不能容忍法官的自由裁量权,法官与法官,法官与检察官之间必须高度统一,同案同判,电脑量刑等深得“民心”的“现代”司法理念闪亮登场,法治的理念却又退了一大步。正如卡多佐所说:“它也许并非某一时刻都接受的同一个原则,也并非某个法官在所有时刻都接受的同一个原则。”6不管我们是否承认,法官在审理案件时必然要有法官个人独特的判断因素融于法官的判决之中。
二、解决司法资源滥用的对策,
1、法律宣传力度需要进一步加大,法律宣传模式简单,让百姓所能看到的生硬机械的法条,法律给百姓的感觉仍是深不可测,法国民法典深入人心的不是具体法律,而是法律后面的法治理念,缺少法治理念的宣传,法制宣传必然是苍白无力。物权法的制定,引起全社会百姓关注这部法律,但同时我们看到物权法出台,重庆最牛的钉子户拆迁案又进社会的视野,如何正确引导社会看待权利观,正是我们法律所要做的。法治的社会一定是普遍宽容与理性的社会,一个斤斤计较的社会必然是一个诚信普遍缺失的社会,至少宽容与理性传统道德观的缺失的社会,不可能发展法治社会,无诉传统需要我们重新审视,法治社会应是一个多途径解决社会各类纠纷的社会,而诉讼则是这些途径中最糟糕与无奈的选择,因为这时需要公权力进入私法领域。
2、规范法律服务市场,法律服务市场的紊乱造成后果,不正当的竞争普遍存在,宣扬不正当的诉讼观,1)、有案必办,致使一些本应通过其他途径或不属于通过途径解决的纠纷进入司法途径,律师更多是为自己的收入与名声着想;2)、对外称与某法院关系拉案源,败诉原因自然是关系不到,法官不公了,这种适应熟人社会、人治社会与市场经济运作模式格格不入,不利于律所和律师的发展,我们所看到的成功律师未必是优秀的,而是人际资源雄厚,法学理论精通的律师未必是个好律师,同时又给法院信用带来负面影响。
3、法官职业化,规范法官职业道德,减少与当事人接触,这点与马锡五、金桂兰审判方式格格不入,拉家常拉关系的调解方式确能做到息事宁人,化解纠纷的作用,可负面作用同样不少,运用不当,适得其反,在法官之间没有可借鉴的模式,即使有借鉴因法官不同而千差万别,适应于低效的熟人社会。我们要看到司法必须走到现代化,司法活动的礼仪必须要确立,司法活动必须要专业化、规范化、程式化,适用高速发展的市场经济,法官远离交际社会,在一段时间可能会取的相反的效果,与国人熟人社会观念不相符,国人总希望法官与自己关系近些,但从长远看,必然是明智的选择,让社会知道法官眼里只有抽象人和平等人,没有人可以通过某种途径而获得法律之外的利益。
4、司法最终裁量权的确立。司法最终裁量权,至少有两个含义,一是在通过司法途径解决纠纷前,应有其他解决纠纷的途径,如谢晖教授所言,应有自治和他治;二是通过司法途径解决后,具有终局性,社会不再提供也不应提供其他任何救济途径,这点也许与法院世纪主题“公正与效率”颇有争议,法官动员建议当事人上访,在法官之中常有发生,更有甚者法官亲自上访。美国联邦最高法院的一位大法官“不是因为我的判决是正确的,所以它才是终局的,恰恰相反,因为我的判决享有终局性,所以它是正确的。”而我们法官大多缺少这样意识,法官应将不同观点处理意见带入生效判决点评中,时有发生,甚至有好事法官愿拿自己判决给专家点评。司法独立问题又因此摆在我们的面前,“有治法,尚需有治人”的观点不仅适用人治社会,在法治社会仍有其合理的内核,法官的素质问题同样是个大问题,提高法官门槛,法官终身制,法官年龄适时老龄化,正是对这个时代的回应。(待修改)
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参考书目:
1、《商法教程》顾功耘主编 上海人民出版社 2001年9月第1版
2、《为权利而斗争》[德]鲁道夫.冯.耶林著,胡宝海译 中国法制出版社 2004年11月第1版第23页
3《司法过程的性质》[美]本杰明.内森.卡多佐著 苏办译 商务印主馆 1998年11月第1版第3页第2页
4《法治讲演录》谢晖著 广西师范大学出版社会 2005年12月第1版
注释:
1、《商法教程》顾功耘主编 上海人民出版社 2001年9月第1版第15页
2、《为权利而斗争》[德]鲁道夫.冯.耶林著,胡宝海译 中国法制出版社 2004年11月第1版第23页
3、《为权利而斗争》[德]鲁道夫.冯.耶林著,胡宝海译2004年11月第1版第50页
4、《为权利而斗争》[德]鲁道夫.冯.耶林著,胡宝海译2004年11月第1版第63页
5、《司法过程的性质》[美]本杰明.内森.卡多佐著苏办译1998年11月第1版第3页第2页
6、《司法过程的性质》[美]本杰明.内森.卡多佐著苏办译1998年11月第1版第2页



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