中华人民共和国政府和巴西联邦共和国政府关于在防治严重流行病药物领域的科技合作协定

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试析姚明与可口可乐公司肖像权纠纷事件中的法律问题

上海大学法学院2001级研究生 朱学加


现代社会中，商业和竞技体育是紧密结合的，一个成功的体育明星所体现的商业价值异常巨大。姚明就是这样的一个例子，作为中国最有影响力的篮球明星，姚明高大的形象所代表的年轻、活力，向上的精神，正是许多面对年轻人消费群体产品的最佳广告选择。世界著名饮料巨头可口可乐公司也不能例外。但是，两位巨人间却由于广告中的肖像权问题发生了纠纷。
纠纷的情况大致是，中体经纪公司作为中国男篮的商务总代理，为可口可乐（中国）饮料有限公司与中国男篮签下了3年的合作协议，其中包括使用国家篮球队的整体肖像的权利。可口可乐公司随即便在上海市场上销售的可口可乐标贴纸及罐体上使用了巴特尔、姚明、郭仕强3人的形象，姚明站在两人中间，处于显著位置。今年2月份与百事可乐签约的姚明对此提出抗议。而可口可乐公司则认为，根据赞助合同及中国篮球协会及其商务代理机构中体经纪管理公司的授权，该公司有权使用３名或３名以上的中国男篮球员之整体肖像于产品包装或广告上。因此其行为不构成侵权。
肖像就是以某种方式固定于物质载体之上，并表现人的面部特征，或者至少包含面部特征的视觉形象。肖像权是指公民在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权，它包括肖像所体现的精神利益和物质利益。
关于本案，可以提出几个问题：一、“整体肖像权”是否有法律依据？我国民事法律中，直接规范肖像权的只有民法通则第100条之规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”此处没有对所谓“整体肖像权”作出任何界定，在其他民事法律法规中，我们也找不到任何涉及整体肖像权的规定，因此可以说：至少就目前而言，整体肖像权在我国仅仅具有学理研究的意义，而不是一项法律规定的权利。
二、中体经纪公司和中国篮球协会能不能授权他人使用球员的肖像？由于“整体肖像权”得不到法律支持，当然不能将一项没有法律规定的权利授予他人，因此上述双方是否能基于球员隶属于国家队，受篮协管理这个事实而直接获得他们的肖像使用权就成为问题的关键。国家体育总局曾于1996年发出505号文件，称“国家级运动员的肖像权等无形资产都属于国家所有”。然而，将之比较民法通则第100条，可以看到，体育总局的该项规定凭借着行政权力将原本属于公民个人的肖像权攫为己有，而且不经过与运动员本人的协商，这与民法通则的精神是不符的。我们知道，作为国家根本大法的民法通则的法律效力要远远高于体育总局的内部文件，因此，在两者发生冲突时，当然应以民法通则的规定为准。所以，上述两个单位并不能获得运动员的个人肖像权等无形资产，自然也就不具备再将此权利授予他人的资格。因此该授权合同至少是部分无效的。
三、“国际惯例”，“行业规范”是否能适用？一般来说，在法律没有明确规定的情况下，行规，惯例应当适用于此领域，可口可乐辩称只要征得其所在俱乐部同意和主管机关同意即可使用运动员肖像而不需征得其本人同意是国际惯例。但是，即使这样的惯例存在，使用这样的国际惯例处理纠纷有一个重要的原则就是不违背现行国家法律的规定，而正如前述，民法通则已经明确规定了使用个人肖像需要经过本人的同意，因此，在有了明确相反规定的情况下，所谓“国际惯例”并不能适用。
学理上一般认为，侵害肖像权有三个构成要件：一、有肖像使用行为。二、未经肖像权人同意而使用。三、无阻却违法事由。民通意见第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”根据该构成要件和司法解释，可口可乐公司已经完全符合侵权的条件。



水利部


水政监察组织暨工作章程（试行）
　（１９９０年８月１５日水利部令第１号发布）




　第一条　为贯彻实施《中华人民共和国水法》和其他水法规（以下简称水法规），实行依法治水、管水，根据水行政主管部门的法定职责和权限，制定本章程。


　第二条　各级水行政主管部门必须加强水政工作，设置水政机构，建立水政监察队伍。
　　各级水政机构是水行政执法的综合职能部门；水政监察人员是水行政主管部门行使行政执法权的代表，按照规定的授权范围依法实施直接的水政监察。


　第三条　不政监察必须以事实为根据，以法律为准绳。
　　水政监察以法律、行政法规和地方性法规为依据。依照法律、行政法规和地方性法规制定的水行政管理规章和规范性文件，也作为水政监察的依据。


　第四条　水政监察的基本任务和职责是：
　　（一）宣传贯彻水法规；
　　（二）依法保护水、水域、水工程和其他有关设施，维护正常的水事秩序；
　　（三）依法对水事活动进行监督检查，对违反水法规的行为依法作出行政裁定、行政处罚或者采取其他行政措施；
　　（四）配合司法机关查处水事治安、刑事案件。


　第五条　水政监察人员的职务序列是水政监察专员、副水政监察专员、主任水政监察员、副主任水政监察员、水政监察员、助理水政监察员。
　　省、自治区、直辖市、计划单列市级水行政主管部门设置水政监察专员、副水政监察专员、主任水政监察员、副主任水政监察员、水政监察员。地区级、县级水行政主管部门设置主任水政监察员、副主任水政监察员、水政监察员、助理水政监察员。
　　县级水行政主管部门在乡（镇）的派出机构设置水政监察员、助理水政监察员。
　　水利部有关司及七大江河等流域机构的水政监察人员的设置，由水利部另行规定。
　　县级以上地方人民政府水行政主管部门所属的水资源管理、工程管理、河道管理、水土保持管理、水文管理等机构和单位的兼职或专职水政（含水保监督）监察人员的设置，由同级水行政主管部门规定。


　第六条　各级水政监察人员的考核和任免，按下列规定办理：
　　（一）各级水政监察员、助理水政监察员，由同级水行政主管部门进行考核和任免；
　　（二）地区级、县级主任水政监察员、副主任水政监察员，由同级地方人民政府考核、任免，报上一级水行政主管部门备案；也可以由上一级水行政主管部门考核、任免；
　　（三）省、自治区、直辖市、计划单列市级副水政监察专员、主任水政监察员、副主任水政监察员，由同级水行政主管部门考核、任免，副水政监察专员、主任水政监察员报水利部备案；
　　（四）省、自治区、直辖市、计划单列市级水政监察专员，由同级水行政主管部门提名，报同级人民政府核准，由水利部任免。


　第七条　水政监察人员应当具备下列条件：
　　（一）热爱水利事业，具有一定的水利管理业务知识和实践经验；
　　（二）具有中等以上文化水平，经过法律基础知识培训和考核，熟悉水法规；
　　（三）作风正派，坚持原则，秉公执法，廉洁奉公。


　第八条　水政监察专员、副水政监察专员应由具有大专毕业以上文化程度，谙熟业务和水法规，有较高的政策水平和组织能力，能处理复杂的水事案件和水事纠纷的干部担任。


　第九条　主任水政监察员、副主任水政监察员应由具有中专以上文化程度，熟悉业务和水法规，有一定的政策水平和组织能力，能经办和处理比较复杂的水事案件和水事纠纷的干部担任。


　第十条　水政监察人员必须遵纪守法，不得徇私舞弊。各级水行政主管部门对所属水政监察人员应定期进行培训和业绩考核，有关培训考核和奖惩办法，由各级水行政主管部门制定。


　第十一条　水政监察人员实行任期制，任期由任命机关规定。水政监察人员有权向上级反映情况，并对下级水政监察人员进行监督指导。


　第十二条　水政监察人员在执行公务时：
　　（一）应进行现场检查、取证；
　　（二）要求被调查的单位和个人提供有关情况和材料；
　　（三）询问当事人和有关证人，作出笔录；
　　（四）依法制止不法行为，并采取防止造成损害的处置措施；
　　（五）对违法行为和侵权行为依法作出行政裁定、行政处罚，或者采取其他行政措施。


　第十三条　水政监察人员执行公务时应当着装、持证、佩戴标志。标志和证件格式由水利部规定，由县级以上地方人民政府或上一级水行政主管部门核发。
　　水政监察人员执行公务，应配备水政监察专用车辆和有关装备。


　第十四条　省、自治区、直辖市水行政主管部门可根据本章程，结合本地实际情况，制定具体办法。


　第十五条　本章程由水利部负责解释。


　第十六条　本章程自发布之日起施行。