任免驻外大使名单（1994年第5期公报）
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任免驻外大使名单（1994年第5期公报）
任免驻外大使名单（1994年第5期公报）
（1994年7月5日）
中华人民共和国主席江泽民根据全国人民代表大会常务委员会的决定任免下列驻外大使：
一、免去李宝城的中华人民共和国驻意大利共和国特命全权大使兼驻圣马力诺共和国特命全权大使职务。
任命吴明廉为中华人民共和国驻意大利共和国特命全权大使兼驻圣马力诺共和国特命全权大使。
二、免去程绍良的中华人民共和国驻特立尼达和多巴哥共和国特命全权大使职务。
任命陆树林为中华人民共和国驻特立尼达和多巴哥共和国特命全权大使。
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董礼洁 法学博士
关键词: 狄龙规则/地方自治/中央与地方
内容提要: 狄龙规则是美国处理州和地方关系的重要原则。它认为城市是州立法机关的创造物，州立法机关对其组织和结构具有绝对的控制力。狄龙规则自诞生以来就不断受到各种冲击。二战后，美国各州相继确立了地方自治制度，地方相对于州而言取得了较大的自治权。与此同时，美国联邦政府却开始通过经济渗透逐步介入地方事务，城市逐渐陷入联邦的控制。狄龙规则的变迁体现了权力制衡，地方政府在摆脱州权控制的同时又受到了联邦权力制约。
谈起美国的政治制度，人们最耳熟能详的就是美国的联邦制政治体制以及美国法院的司法审查权。实际上，美国不仅仅存在联邦政治体制，也存在单一制的因素。这种因素就存在于州与地方政府的关系之中。[1]由于美国各州的不同情况，美国的地方政府大致有五种基本类型，其中一般地方政府有三类，即县政府、县域内的市政府和镇政府；另外两类为特别设立的政府，即学区 (School District) 政府和专区(Special District) 政府。地方政府与州的关系历来是争论的焦点，美国各级法院在解决这个问题上起了重要的作用，形成了一系列的判决和规则。其中，狄龙规则无疑是最重要的一个。本文拟从狄龙规则入手，通过整理美国法院的判决，梳理美国一般地方政府与州政府以及联邦政府的关系，寻找其发展脉络，也为解决中国相关的问题提供借鉴。
一、狄龙规则诞生的背景和主要内容
狄龙规则（Dillon(s Rule）是美国爱荷华州最高法院狄龙法官在1886年的两个案例中提出的，随后，狄龙法官又发表了一篇论文进一步阐述自己的观点。后人将其归纳为狄龙规则。它的诞生与当时的社会背景有密切的关系。
（一）狄龙规则诞生的背景
19世纪后期，美国正处于城市化鼎盛时期，然而，当时的美国城市受其历史的影响具有鲜明的特征——城市主要是作为一个经济实体而存在而非政治实体。殖民地的这些城市几乎清一色的都是以经济活动为主，而非政治中心或政治中心乃至宗教中心。 [2]美国殖民地时期和建国早期的城市更像是一个企业，而不一个地方政府。当时，城市被认为是一个由当地居民共同结合成立的法人组织，这个组织的成立必须经过一定的程序，如特许状或者议会专门的法案等，城市一旦成立就可以根据其成立的依据为了城市居民提供服务，同时，城市本身也可以为了这个目的而亲自从事一定的活动，包括商业活动。每一个城镇的利益集团都要试图与另一个城市的同类集团相竞争。 [3]因此，城市的经济职能非常广泛，公共管理职能则相对弱化。同样地，作为履行公共职能必要基础的城市政府的预算受到很大限制，大型公共项目只能通过向直接受益者征税来资助，政府的再分配职能被最小化。 [4]
1862年，联邦国会通过《太平洋铁路法案》，一方面开启了横贯大陆铁路建设的时代；另一方面又进一步激化了城市之间的竞争。根据《太平洋铁路法案》，铁路公司不但可以无偿获得各种铁路用地，更重要的是，每修筑1英里铁路，就可得到沿线两侧各5个以间隔方式划分的地块。这些地块可由铁路公司自行处置。 [5]与直接向移民出售土地相比，铁路公司促成其土地增值的更有效的做法是：铁路公司专设一些城镇开发公司，自行设计与创建城镇，从而形成别具一格的铁路城镇。铁路公司在创建城镇的过程中，一般均排挤沿线已有的城镇。但是，铁路公司也不能不顾当地经济的实际，无视已有城镇而一律设置新的城镇。事实上，它们在很大程度上也有赖于已有城镇的合作；从已有城镇的角度讲，它们无一例外地需要铁路途经自己的城镇，以免因交通不便而被淘汰的厄运。 [6]城市政府将依托铁路的竞争愈演愈烈。为了平衡全州的整体发展需要，州政府的介入引发了城市与州之间对于管理权的争议，也导致了狄龙规则的诞生。
（二）狄龙规则的主要内容
狄龙规则的内容主要包括两个方面：一是城市的法律地位，即城市是公法人还是私法人，城市对其领域内的财产享有何种权利，是所有权还是管辖权？二是城市可以行使的权力。具体而言，依据狄龙规则，城市是州立法机关所创造的，并从它那里获得权力。州立法机关创造了城市，也可以毁灭城市，当然可以删减和控制城市的权力。除非有宪法上的限制，否则，即使立法机关通过一个法案决定取消州内所有的城市法人，这些城市法人也不能制止。城市法人成立后获得的财产将受到与私有财产一样的保护。但是，公共街道不属于这种性质的财产。城市只是作为一个公共管理者对这些财产进行管理，在其之上，立法机构代表公众对这些财产的用途享有无限制的控制权。作为公共管理者，城市可以行使以下三项权力：
第一，州明确授予的权力；
第二，明示权力必定暗含或必定附带的权力；
第三，对于城市法人申明的目标或意图是绝对必要的——不是便利、而是必不可少的权力。此外，如果对一项权力是否存在产生怀疑，则由法院按照对地方政府不利的立场加以解释。狄龙规则也被概括为“城市是州的创造物”理论。 [7]
狄龙规则认为，城市相对于州而言并不是一个私人，因此，它不能享有个人或者企业等私人所能享有的宪法或者普通法上抵抗州政府的权利；进而，他又将城市等地方政府置于州立法机关的绝对控制下，体现了一种州绝对控制权的思想，州立法机关可以决定城市的存亡，地方政府的权力来自于州立法机关的授权，州立法机关有权任意改变自己的授权，减少、限制甚至收回授予城市的权力，从这个意义上而言，城市对于州不具有任何独立性。 [8]
二、孕育狄龙规则的两个案例
美国的法律规则都是通过判例体现的，狄龙规则也不例外。孕育狄龙规则的两个案例的案情各不相同，而且，在这两个案例中，城市的地位也有着微妙的差别，详细分这两个案例的细节会使我们对于狄龙规则乃至美国的法律体制有更为深刻的了解。
（一）克林顿市诉希德高速公路及密苏里河铁路公司案 [9]
这起案件的原告克林顿市是依据1857年1月26日通过的大议会法案而成立的城市法人，根据法人组织法授予城市的权力，城市有权对城市的街道和高速公路进行管理的权利。1859年，市议会通过一项法令禁止任何“铁路公司在城市范围内占用街道建造铁路，以及以与此相关的目的占用城市街道”，并且明确注明“此后，不得许可铁路公司在城市的小路、街道和大街上建造铁路；任何铁路公司如果经过城市的小路、街道和大街，都必须提供、建设和维护由市议会决定的桥墩、大桥及其他用于通行的设施”。
而被告希德高速公路及密苏里河铁路公司的成立则比较复杂。被告是在1859年根据一般法人组织法成立的，目的是为了在希德高速公路网附近建造向西穿过整个州至密苏里河的铁路。但是，这条铁路并没有开工。到1860年，大议会决定被告停止修建上述铁路，改为修建一条连通里昂市与克林顿市的铁路，并且借助克林顿市的铁路与铁路网相连。但是，此时，被告的设立章程并没有修改。直到1867年6月，被告的设立章程才进行相应的修改。
1864年，该铁路公司向克林顿市提出申请，要求在克林顿市内建造铁路，但是，未得到许可。同年，区法院也发出禁止令禁止铁路公司占用克林顿市的土地。铁路公司不服，并于1868年上诉至爱荷华州最高法院。
在判决中，狄龙法官首先指明了案件使用的法律依据，主要有三项法案：一是1853年州议会通过的“授予铁路公司通行权的法案”；二是原告设立的依据；三是1860年州议会通过的法案，该法案规定：“建造一条起点为里昂市珍珠街的铁路，并且这条铁路在克林顿市内与芝加哥、爱荷华州和内布拉斯加州的铁路相连通。”随后，狄龙法官指出，根据1853年的“授予铁路公司通行权的法案”，城市的街道不是城市法人的私人财产，城市对于其街道的利益是公共的，并在立法机关的绝对控制下。城市法人从立法机关那里诞生，并且从立法机关那里获得权力。它给与城市生命，没有它，城市无法生存。既然是立法机关创造的，它也可以撤销城市。如果它可以撤销城市，当然也可以删减和控制城市的权力。除非有宪法上的限制，否则，即使立法机关通过一个法案决定取消州内所有的城市法人，这些城市法人也不能制止。于是，法院判决克林顿市败诉。
（二）马里亚姆诉穆迪执行官案 [10]
在克林顿市案发生的同一年，狄龙法官又在另一起案件中表达了其对于城市地位的观点，这就是马里亚姆诉穆迪执行官案。原告是K市的公民，而被告则是K市的执行官。K市成立于1848年，根据其宪章，它有权征收普通税和特别税。普通税是每年收取的财产税，如果财产所有不支付普通税时，城市有权按照一定的法律程序对财产进行强制转让。1857年9月23日，K市决定征收一项特别税，用于铺设B大街。1860年2月29日，原告因为没有缴纳该项特别税税金而被强制转让其土地，原告不服，向法院提起诉讼要求确认强制转让无效。
从本案的情况看，狄龙法官认为，首先，本案中的税属于特别税，特别税不同于普通税，宪章只规定可以通过强制转让的方式收取普通税，而不包括特别税。其次，对于特别税的收取，宪章只规定城市有权征收特别税，而并没有明确授权城市可以强制转让纳税人的财产。第三，狄龙法官认为强制转让也不是征收税金这一明示权力所必然附带或者暗含的权力，税金不一定要通过强制转让的方式征收。最后，他认为这项权力的存在值得怀疑，因此，应当由法院根据与城市相反的立场进行解释。
由此，狄龙法官得出结论，城市法人能够拥有和行使以下三项权力：第一，州明文授予的；第二，明示权力必定暗含或必定附带的；第三，对于城市法人申明的目标或意图是绝对必要的——不是便利、而是必不可少的。此外，如果对一项权力是否存在产生怀疑，则由法院按照与地方政府相反的立场加以解释。
上述两个判例构成了狄龙规则的主要内容。狄龙规则诞生以后，各州纷纷将其认定为处理州与城市关系的基本原则。美国联邦最高法院也在1907年的亨特诉匹兹堡市案中采用了这一规则， [11]认为城市与州之间并没有合同关系，城市与城市居民之间也没有合同关系。城市是州的政治性分支，州创造城市是为了便于行使一些管理职能，并且把这些职能授权给城市行使。为了合理和有效地行使这些职能，城市有权获得、持有和管理动产和不动产。这些所授予的权力的数量、性质和期间以及领土范围，应当根据州的自由裁量权来确定。不仅是它们的宪章，而且包括任何授予其管理权的法律、或者为了公共目的而授予其的财产、免予征税的权利都可以由州根据自己的意愿修改、收回或者自己持有或者转手其他机构而不给与任何补偿，州也可以决定扩张或者缩小城市的土地领域，将城市的一部分或者全部与其它城市进行合并，废除其宪章或者消灭城市。无论这些行为是否征得城市居民的同意，甚至违反他们的意愿，州都可以决定这么做。州立法机关可以根据州的宪法行使这种无限制的最高权力，并不受联邦宪法规定的限制。虽然，城市的居民和财产所有者会因此而遭受一些不便和因为负担增加而导致的财产减少等，但是，他们没有权利要求保持原来的城市及其权力，联邦宪法不对这些损害提供保护。这种权力归属于州。
三、狄龙规则的发展——面对新的挑战
在当时的政治和历史背景下，狄龙规则将城市等地方政府置于州立法机关的绝对控制下，否认地方政府自治权力的法律基础。这与美国强调分权、自治的传统产生强烈的冲突。因此，支持地方自治的人们开始了对狄龙规则进行反击。 [12]虽然，这些反对者们并没有彻底推翻狄龙规则，但是，他们的反对意见对狄龙规则后来的走向发生了巨大的影响。特别是在进步党人的推动下，地方自治制度的普遍确立，使得狄龙规则发生了实质性的改变。 [13]进步党人的改革运动因为第二次世界大战的爆发而暂歇，但是，这次改革运动的成果被保留了下来，二战以后，美国各州纷纷修改宪法或者制定法律将地方自治条款吸纳进来就是很好的证明。 [14]此时，美国社会的背景也发生了悄然而又巨大的变化，原先很少介入地方事务的联邦政府开始通过各种形式插手地方事务，而且其影响力越来越大。与此相比，州对地方的控制力似乎正在减弱，各州的宪法或者法律对于地方自治条款的采纳，使得城市获得了较大的自治权。
（一）联邦控制的加强
联邦对于地方事务的介入始于经济上的渗透。20世纪30年代开始的经济大萧条使很多地方政府陷入财政危机，甚至到达财政崩溃的边缘。此时，由于州政府也无力资助地方政府，联邦开始向地方政府提供资金支持。地方政府大量实施联邦援助项目的结果是，联邦政府的资金快速流入到了地方政府。地方政府为获得更多的联邦资金支持，主动或被动地进行着各种改革，以符合联邦的要求。 [15]
随着经济的渗入，联邦的宪法、法律甚至一系列联邦规则和标准开始渗入地方并逐步取代地方规则和标准。从美国独立至20世纪早期，美国严格奉行联邦体制，联邦和州两种政府和法律体制相互分离。联邦的宪法条款不适用于州及其下级地方政府， [16]但是，自二战以后，这种格局发生了变化，一系列的联邦宪法条款开始适用于地方政府，并作为判别其行为是否合法的依据。 [17]自此，城市的公共管理行为不仅仅要受到州的控制，又受到来自于联邦的规制。在联邦法律的适用方面，自联邦反托拉斯法以后，一系列联邦法律开始直接适用于城市政府。由于早期城市财政能力较弱，联邦在实施法律的同时会制定一系列的援助计划，帮助城市实施该项法律或者达到法律所要求的标准。 [18]但是，自70年代后期以后，由于联邦财政的紧缩，联邦不能按照计划提供州以及地方政府必要的资金，此时，州、城市及政府组织开始拒绝执行联邦的法律，并因此而引发诉讼。联邦法院认为，执行法律是不附带任何条件的，没有任何规定表明执行法律和接受联邦资助之间有任何关系。因此，即使联邦没有按照原定计划提供资金，州、城市等政府也应该执行联邦法律。 [19]
此后，针对州和地方政府的行动所制定的联邦规制日益增长，州和地方政府有关工资、加班、退休福利和其他雇佣条件的决定，也几乎全部被通过一系列法院裁决和诉讼所制定的联邦规制所取代。1984年的《有线通讯政策法案》颁布了由自治市做出的与特许经营决策有关的国家标准，不再允许地方政府对有线电视设定基本费率。1984年的《机动车运输安全法案》以国家标准取代了州和地方的机动车安全法规，这些安全法规在生效以前必须提交给联邦政府交通部长并经其批准。 [20]联邦对于地方政府的影响力越来越大。甚至城市法人在行使联邦国会授予其的权力时，有权对其创造者州提起诉讼。 [21]这些趋势也导致了城市作为地方政府更为深入广泛地受到联邦的控制。
（二）州对于城市控制的弱化
相对于联邦控制的加强而言，州的控制力似乎正在减弱。这其中最为重要的原因可能是各州通过修改宪法或者指定法律规定了地方自治条款，使得城市具有一定独立地位。
首先，州法优先原则开始弱化。根据狄龙规则所确立的州法优先原则，一旦州立法机关就某一事项作出规定，城市就不能再对此事项进行立法。但是，这种严格的州法优先原则随着地方自治制度的确立，开始松动。如果城市法令能够与州立法相协调、相一致，城市就有权就州立法所规定的事项制定自己的法令。 [22]其次，认可暗示权力。狄龙规则对于暗示权力的承认有非常严格的标准，但是，地方自治制度彻底改变了这种情况，拥有自治权的地方政府有权行使未被宪法、法律和宪章禁止的权力。 [23]第三，对于纯粹的地方事务，州立法机关不得干涉。从内容来看，所谓的纯粹地方事务主要包括两类：一类是地方公债的发行；另一类是地方公职人员雇佣，包括雇佣的标准、方式、退休及福利等各个方面。 [24]
四、结语
在美国，关于城市的法律地位的争论离不开城市“双重性”的探讨。一方面，城市被视为私人利益的保护者。城市作为一个自治团体，其设立的目的就是为了促进其领域内居民的利益，这种利益的范围非常广泛，有些属于法律上的权利，如财产权、人身权等。还有一些则是一种难以量化的利益，如克林顿市诉希德高速公路及密苏里河铁路公司案中，克林顿市之所以排斥被告在其城市内新建铁路，是因为当时的铁路是一种稀缺资源，而当时的城市与城市之间存在一种竞争关系，争夺市场、资金、税收等各种资源。克林顿市希望借助自己铁路资源的优势赢得更多的资源。因此，它极力排斥其他任何没有铁路的城市借助自己的铁路与外界连通。在这个问题上，城市与其领域内居民的利益是一致的。另一方面，城市又被视为私人利益的侵害者。在马里亚姆诉穆迪执行官案中，城市的税收权力是对公民财产权的一种限制，因此，在这个问题上，城市与其居民又处于相互对立的地位。据此，对于城市法律地位的探讨已经转变为两个问题：（1）当城市作为自治团体时，其目标与州的目标相背离时，何者优先？（2）当城市行使公权力时，私人权利应当受到何种程度的保护？
狄龙规则对这两个问题给出了明确的回答，首先，城市并不具有完全独立的地位，州的意志具有优先性。当州立法机关从全局考虑问题时，地方的利益必须服从立法机关的意志。其次，当城市行使公权力时，必须受到州法的严格制约，私人权利受到法律保护。这种“州法优先”的思想虽然受到很多质疑和冲击，但是，狄龙规则无疑是美国处理州与地方之间关系的重要原则。甚至，我们可以说，在地方自治制度确立以后，虽然城市相对于州具有较大的独立性，但是，联邦开始通过各种直接、间接的方式制定统一法律或者标准。这只是意味着统一决策的重心从州的层面上升到联邦层面。从这个意义而言，狄龙规则离我们并不遥远。
回顾中国的现实，中国正面临着政治体制改革和经济体制改革的关键时期，社会主义市场经济体制的建立需要我们共同努力，特别是在各种监督机制仍不完善的情况下，仅仅依靠有限的政府资源进行监督无疑是杯水车薪。此时，我们应该建立相应的制度，使得全体公民能够参与到监督体制中。以近年来喧嚣尘上的土地问题为例，我国目前已经初步建立了以城市规划和土地利用规划为基础的土地用途控制体系。但是，由于缺乏有效的监督，土地违法案件仍时有发生。这主要是因为，制度设计者将关注的焦点限制在政府体制内部，没有发现社会所蕴藏的巨大潜力。违法使用土地的行为不仅仅破坏了国家的法律和社会的秩序，同时必然侵犯了一些公民的权益，只要依托完善的规划体制和信息公开制度，每一位公民可以成为尽职的监督者，为捍卫自身利益和国家法律而奋斗。这也同时培养了公民的法律素养，推动中国的法治进程更上一层楼。
注释:
[1] 美国的政府大致可以分为三个层次，联邦政府、州政府和地方政府。联邦政府与州政府之间的关系是由美国宪法调整，形成了联邦制的政治体制。州政府之下的政府一般被称为地方政府，它们与州政府之间的关系类似于单一制政治体制下地方政府与中央政府的关系。
论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则
曹文衔 宋仲春
摘 要：本文主要通过对非法转包的法律性质及本质特征，非法转包的形态，非法转包的构成要件及非法转包与内部承包、劳务分包的区别的分析来讨论司法实践中如何认定非法转包；本文还结合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定讨论了法律法规对非法转包的处理原则。
关键词 转包 内部承包 劳务分包 实际施工人 工程款
前 言
工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转包，转包合同无效的情况下，转承包人完成的工程建设工程价款任何计取，转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定，各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)，司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。
本文主要从工程转包的概念、法律特征及本质属性；工程转包的形态；工程转包的构成要件及司法实践中任何认定工程转包；工程转包的法律处理原则等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。
一、转包的定义及法律特征
（一）转包的定义
关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定， 2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”
因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
（二）转包的法律特征及本质属性
1．转包的法律特征
根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征：
（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人， 转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。
（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系（原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同）。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。
（3）转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。这里要特别指出的是，按照法律规定，承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定，《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。
2．转包的本质属性
要分析转包的本质属性，首先要搞清楚两个问题，第一，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？第二，转包后，转承包人是否取代了原合同中承包人的当事人的地位，如果不是，转承包人与原合同的发包人之间建立了什么样的合同关系？
有观点认为，转包的情况下，转包人退出原合同关系，转承包人取得了原合同中转包人的当事人地位。 笔者认为，这种观点值得商榷，因为转包虽然在理论可归属于为合同的转让范畴即权利与义务的概括转让，但是由于我国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第二十八条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效，所以转包并不适用于我国《合同法》关于权利与义务转让的规定。在转包的情况下，无论转包人是否取得原合同发包人或承包人的同意，转包行为均是无效的，但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的，只要转让方取得合同相对方的同意，转让行为就是有效的。
笔者认为，转包后，转包人并未退出原合同关系，转承包人也未取代转包人而取的原合同中转包人当事人的地位。
第一个问题，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？
转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务即不履行全部的合同义务，但这并不等同转包人退出了原合同关系，简单地说，转包人不履行合同义务不一定表示转包人退出合同关系。退出合同关系从法律上分析就是解除合同的行为，但当事人不履行合同约定的义务并不必定导致合同的解除，按照我国《合同法》的规定，合同解除有两种方式，约定解除与法定解除。转包人转包工程不履行合同的主要义务，按照我国《合同法》九十四条规定，原合同发包人或承包人有权要求解除合同，我国《合同法》第九十四条第一款及第（二）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。同时我国《合同法》对解除合同的程序进行了规定，我国《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此，在转包的情况下，因转包人不履行合同主要义务，原合同发包人或承包人拥有合同解除权，但是由于合同解除必须通知对方，在原合同发包人或承包人并未通知转包人解除合同的情况下，原合同并不因转包人转包工程而自然解除。如果转包人与发包人或承包人在原合同中并没有约定又没有在事后一致同意：转包人转包工程的，合同关系就即时解除，那么转包并不会导致原合同解除。
同理，转包也不会导致合同关系的终止。我国《合同法》第九十一条规定了导致合同终止的几种情形，我国《合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”显然，转包不属于上述规定其中的任何一种情形即转包也不必定导致原合同关系的终止。
因此，转包后，转包人并没有退出原合同关系，转包人在原合同中的当事人地位并没有改变，发包人或承包人仍然可以要求转包人按照原合同的约定履行义务。
第二个问题，转包后，转承包人是否取代了原合同中转包人的当事人的地位， 如果不是，转承包人与原合同的发包人或承包人之间建立了什么样的合同关系？
如前文所分析，转包行为因违反我国法律、法规的强制性规定而无效，所以，转包关系中，转包人将原合同中权利与义务概括转让给转承包人即变更合同主体的行为无效，也就是说，将转包人与发包人或承包人原合同关系中的转包人变更为转承包人的这个变更合同主体的行为因违反法律法规的强制性规定而无效，所以转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。转包后，转承包人与原合同发包人或承包人之间并不是按照原合同的约定来履行权利与义务的，转承包人也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人主张工程价款。
综上，转包的本质属性就是，转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。
二、转包的形态
转包在建设工程实务中具有多种形态，根据不同的标准可以进行不同的分类：
1.依据转包的方式及转承包人的人数，转包的形态可分为：直接转包与变相转包。
所谓直接转包是指承包单位将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人；所谓变相转包是指承包单位将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。直接转包与变相转包两者只是形式的不同，并无实质的区别，其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。
2.依据转包的次数，转包的形态可分为：一次转包与层层转包。所谓一次转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为；所谓层层转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。
3.依据转包的对象，转包的形态可分为：工程总承包（包括勘察、设计、施工）转包，施工转包，勘察转包、设计转包；施工转包又可以分为施工总承包转包，专业工程转包。工程总承包转包是指工程总承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；施工转包是指施工承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程施工义务转给他人或者将其承包的全部工程施工义务肢解以后以分包的名义分别转给他人。相应的施工总承包人转让全部工程施工义务的属于施工总承包转包，专业承包人转包全部的专业工程施工义务的属于专业工程转包；勘察转包是指勘察承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程勘察转给他人或者将其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；设计转包是指设计承包单位承包建设工程设计任务后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程设计任务转给他人或者将其承包的全部工程设计任务肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
三、转包的认定（构成要件）及司法实践中任何认定转包
1.转包的认定（构成要件）
根据转包的定义，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件：
（1）首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构；笔者认为，承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。
（2）其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。
2.转包与内部承包、劳务分包的关系及司法实践中任何认定转包
（1）转包与内部承包的联系与区别
内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发展起来的，所以内部承包也称“浙江模式”，一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式：
第一，总公司和分公司之间的内部承包模式
所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。
笔者认为要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的，依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均为总公司来承担。我国新《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备前文所述转包的构成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。
关键词: 狄龙规则/地方自治/中央与地方
内容提要: 狄龙规则是美国处理州和地方关系的重要原则。它认为城市是州立法机关的创造物，州立法机关对其组织和结构具有绝对的控制力。狄龙规则自诞生以来就不断受到各种冲击。二战后，美国各州相继确立了地方自治制度，地方相对于州而言取得了较大的自治权。与此同时，美国联邦政府却开始通过经济渗透逐步介入地方事务，城市逐渐陷入联邦的控制。狄龙规则的变迁体现了权力制衡，地方政府在摆脱州权控制的同时又受到了联邦权力制约。
谈起美国的政治制度，人们最耳熟能详的就是美国的联邦制政治体制以及美国法院的司法审查权。实际上，美国不仅仅存在联邦政治体制，也存在单一制的因素。这种因素就存在于州与地方政府的关系之中。[1]由于美国各州的不同情况，美国的地方政府大致有五种基本类型，其中一般地方政府有三类，即县政府、县域内的市政府和镇政府；另外两类为特别设立的政府，即学区 (School District) 政府和专区(Special District) 政府。地方政府与州的关系历来是争论的焦点，美国各级法院在解决这个问题上起了重要的作用，形成了一系列的判决和规则。其中，狄龙规则无疑是最重要的一个。本文拟从狄龙规则入手，通过整理美国法院的判决，梳理美国一般地方政府与州政府以及联邦政府的关系，寻找其发展脉络，也为解决中国相关的问题提供借鉴。
一、狄龙规则诞生的背景和主要内容
狄龙规则（Dillon(s Rule）是美国爱荷华州最高法院狄龙法官在1886年的两个案例中提出的，随后，狄龙法官又发表了一篇论文进一步阐述自己的观点。后人将其归纳为狄龙规则。它的诞生与当时的社会背景有密切的关系。
（一）狄龙规则诞生的背景
19世纪后期，美国正处于城市化鼎盛时期，然而，当时的美国城市受其历史的影响具有鲜明的特征——城市主要是作为一个经济实体而存在而非政治实体。殖民地的这些城市几乎清一色的都是以经济活动为主，而非政治中心或政治中心乃至宗教中心。 [2]美国殖民地时期和建国早期的城市更像是一个企业，而不一个地方政府。当时，城市被认为是一个由当地居民共同结合成立的法人组织，这个组织的成立必须经过一定的程序，如特许状或者议会专门的法案等，城市一旦成立就可以根据其成立的依据为了城市居民提供服务，同时，城市本身也可以为了这个目的而亲自从事一定的活动，包括商业活动。每一个城镇的利益集团都要试图与另一个城市的同类集团相竞争。 [3]因此，城市的经济职能非常广泛，公共管理职能则相对弱化。同样地，作为履行公共职能必要基础的城市政府的预算受到很大限制，大型公共项目只能通过向直接受益者征税来资助，政府的再分配职能被最小化。 [4]
1862年，联邦国会通过《太平洋铁路法案》，一方面开启了横贯大陆铁路建设的时代；另一方面又进一步激化了城市之间的竞争。根据《太平洋铁路法案》，铁路公司不但可以无偿获得各种铁路用地，更重要的是，每修筑1英里铁路，就可得到沿线两侧各5个以间隔方式划分的地块。这些地块可由铁路公司自行处置。 [5]与直接向移民出售土地相比，铁路公司促成其土地增值的更有效的做法是：铁路公司专设一些城镇开发公司，自行设计与创建城镇，从而形成别具一格的铁路城镇。铁路公司在创建城镇的过程中，一般均排挤沿线已有的城镇。但是，铁路公司也不能不顾当地经济的实际，无视已有城镇而一律设置新的城镇。事实上，它们在很大程度上也有赖于已有城镇的合作；从已有城镇的角度讲，它们无一例外地需要铁路途经自己的城镇，以免因交通不便而被淘汰的厄运。 [6]城市政府将依托铁路的竞争愈演愈烈。为了平衡全州的整体发展需要，州政府的介入引发了城市与州之间对于管理权的争议，也导致了狄龙规则的诞生。
（二）狄龙规则的主要内容
狄龙规则的内容主要包括两个方面：一是城市的法律地位，即城市是公法人还是私法人，城市对其领域内的财产享有何种权利，是所有权还是管辖权？二是城市可以行使的权力。具体而言，依据狄龙规则，城市是州立法机关所创造的，并从它那里获得权力。州立法机关创造了城市，也可以毁灭城市，当然可以删减和控制城市的权力。除非有宪法上的限制，否则，即使立法机关通过一个法案决定取消州内所有的城市法人，这些城市法人也不能制止。城市法人成立后获得的财产将受到与私有财产一样的保护。但是，公共街道不属于这种性质的财产。城市只是作为一个公共管理者对这些财产进行管理，在其之上，立法机构代表公众对这些财产的用途享有无限制的控制权。作为公共管理者，城市可以行使以下三项权力：
第一，州明确授予的权力；
第二，明示权力必定暗含或必定附带的权力；
第三，对于城市法人申明的目标或意图是绝对必要的——不是便利、而是必不可少的权力。此外，如果对一项权力是否存在产生怀疑，则由法院按照对地方政府不利的立场加以解释。狄龙规则也被概括为“城市是州的创造物”理论。 [7]
狄龙规则认为，城市相对于州而言并不是一个私人，因此，它不能享有个人或者企业等私人所能享有的宪法或者普通法上抵抗州政府的权利；进而，他又将城市等地方政府置于州立法机关的绝对控制下，体现了一种州绝对控制权的思想，州立法机关可以决定城市的存亡，地方政府的权力来自于州立法机关的授权，州立法机关有权任意改变自己的授权，减少、限制甚至收回授予城市的权力，从这个意义上而言，城市对于州不具有任何独立性。 [8]
二、孕育狄龙规则的两个案例
美国的法律规则都是通过判例体现的，狄龙规则也不例外。孕育狄龙规则的两个案例的案情各不相同，而且，在这两个案例中，城市的地位也有着微妙的差别，详细分这两个案例的细节会使我们对于狄龙规则乃至美国的法律体制有更为深刻的了解。
（一）克林顿市诉希德高速公路及密苏里河铁路公司案 [9]
这起案件的原告克林顿市是依据1857年1月26日通过的大议会法案而成立的城市法人，根据法人组织法授予城市的权力，城市有权对城市的街道和高速公路进行管理的权利。1859年，市议会通过一项法令禁止任何“铁路公司在城市范围内占用街道建造铁路，以及以与此相关的目的占用城市街道”，并且明确注明“此后，不得许可铁路公司在城市的小路、街道和大街上建造铁路；任何铁路公司如果经过城市的小路、街道和大街，都必须提供、建设和维护由市议会决定的桥墩、大桥及其他用于通行的设施”。
而被告希德高速公路及密苏里河铁路公司的成立则比较复杂。被告是在1859年根据一般法人组织法成立的，目的是为了在希德高速公路网附近建造向西穿过整个州至密苏里河的铁路。但是，这条铁路并没有开工。到1860年，大议会决定被告停止修建上述铁路，改为修建一条连通里昂市与克林顿市的铁路，并且借助克林顿市的铁路与铁路网相连。但是，此时，被告的设立章程并没有修改。直到1867年6月，被告的设立章程才进行相应的修改。
1864年，该铁路公司向克林顿市提出申请，要求在克林顿市内建造铁路，但是，未得到许可。同年，区法院也发出禁止令禁止铁路公司占用克林顿市的土地。铁路公司不服，并于1868年上诉至爱荷华州最高法院。
在判决中，狄龙法官首先指明了案件使用的法律依据，主要有三项法案：一是1853年州议会通过的“授予铁路公司通行权的法案”；二是原告设立的依据；三是1860年州议会通过的法案，该法案规定：“建造一条起点为里昂市珍珠街的铁路，并且这条铁路在克林顿市内与芝加哥、爱荷华州和内布拉斯加州的铁路相连通。”随后，狄龙法官指出，根据1853年的“授予铁路公司通行权的法案”，城市的街道不是城市法人的私人财产，城市对于其街道的利益是公共的，并在立法机关的绝对控制下。城市法人从立法机关那里诞生，并且从立法机关那里获得权力。它给与城市生命，没有它，城市无法生存。既然是立法机关创造的，它也可以撤销城市。如果它可以撤销城市，当然也可以删减和控制城市的权力。除非有宪法上的限制，否则，即使立法机关通过一个法案决定取消州内所有的城市法人，这些城市法人也不能制止。于是，法院判决克林顿市败诉。
（二）马里亚姆诉穆迪执行官案 [10]
在克林顿市案发生的同一年，狄龙法官又在另一起案件中表达了其对于城市地位的观点，这就是马里亚姆诉穆迪执行官案。原告是K市的公民，而被告则是K市的执行官。K市成立于1848年，根据其宪章，它有权征收普通税和特别税。普通税是每年收取的财产税，如果财产所有不支付普通税时，城市有权按照一定的法律程序对财产进行强制转让。1857年9月23日，K市决定征收一项特别税，用于铺设B大街。1860年2月29日，原告因为没有缴纳该项特别税税金而被强制转让其土地，原告不服，向法院提起诉讼要求确认强制转让无效。
从本案的情况看，狄龙法官认为，首先，本案中的税属于特别税，特别税不同于普通税，宪章只规定可以通过强制转让的方式收取普通税，而不包括特别税。其次，对于特别税的收取，宪章只规定城市有权征收特别税，而并没有明确授权城市可以强制转让纳税人的财产。第三，狄龙法官认为强制转让也不是征收税金这一明示权力所必然附带或者暗含的权力，税金不一定要通过强制转让的方式征收。最后，他认为这项权力的存在值得怀疑，因此，应当由法院根据与城市相反的立场进行解释。
由此，狄龙法官得出结论，城市法人能够拥有和行使以下三项权力：第一，州明文授予的；第二，明示权力必定暗含或必定附带的；第三，对于城市法人申明的目标或意图是绝对必要的——不是便利、而是必不可少的。此外，如果对一项权力是否存在产生怀疑，则由法院按照与地方政府相反的立场加以解释。
上述两个判例构成了狄龙规则的主要内容。狄龙规则诞生以后，各州纷纷将其认定为处理州与城市关系的基本原则。美国联邦最高法院也在1907年的亨特诉匹兹堡市案中采用了这一规则， [11]认为城市与州之间并没有合同关系，城市与城市居民之间也没有合同关系。城市是州的政治性分支，州创造城市是为了便于行使一些管理职能，并且把这些职能授权给城市行使。为了合理和有效地行使这些职能，城市有权获得、持有和管理动产和不动产。这些所授予的权力的数量、性质和期间以及领土范围，应当根据州的自由裁量权来确定。不仅是它们的宪章，而且包括任何授予其管理权的法律、或者为了公共目的而授予其的财产、免予征税的权利都可以由州根据自己的意愿修改、收回或者自己持有或者转手其他机构而不给与任何补偿，州也可以决定扩张或者缩小城市的土地领域，将城市的一部分或者全部与其它城市进行合并，废除其宪章或者消灭城市。无论这些行为是否征得城市居民的同意，甚至违反他们的意愿，州都可以决定这么做。州立法机关可以根据州的宪法行使这种无限制的最高权力，并不受联邦宪法规定的限制。虽然，城市的居民和财产所有者会因此而遭受一些不便和因为负担增加而导致的财产减少等，但是，他们没有权利要求保持原来的城市及其权力，联邦宪法不对这些损害提供保护。这种权力归属于州。
三、狄龙规则的发展——面对新的挑战
在当时的政治和历史背景下，狄龙规则将城市等地方政府置于州立法机关的绝对控制下，否认地方政府自治权力的法律基础。这与美国强调分权、自治的传统产生强烈的冲突。因此，支持地方自治的人们开始了对狄龙规则进行反击。 [12]虽然，这些反对者们并没有彻底推翻狄龙规则，但是，他们的反对意见对狄龙规则后来的走向发生了巨大的影响。特别是在进步党人的推动下，地方自治制度的普遍确立，使得狄龙规则发生了实质性的改变。 [13]进步党人的改革运动因为第二次世界大战的爆发而暂歇，但是，这次改革运动的成果被保留了下来，二战以后，美国各州纷纷修改宪法或者制定法律将地方自治条款吸纳进来就是很好的证明。 [14]此时，美国社会的背景也发生了悄然而又巨大的变化，原先很少介入地方事务的联邦政府开始通过各种形式插手地方事务，而且其影响力越来越大。与此相比，州对地方的控制力似乎正在减弱，各州的宪法或者法律对于地方自治条款的采纳，使得城市获得了较大的自治权。
（一）联邦控制的加强
联邦对于地方事务的介入始于经济上的渗透。20世纪30年代开始的经济大萧条使很多地方政府陷入财政危机，甚至到达财政崩溃的边缘。此时，由于州政府也无力资助地方政府，联邦开始向地方政府提供资金支持。地方政府大量实施联邦援助项目的结果是，联邦政府的资金快速流入到了地方政府。地方政府为获得更多的联邦资金支持，主动或被动地进行着各种改革，以符合联邦的要求。 [15]
随着经济的渗入，联邦的宪法、法律甚至一系列联邦规则和标准开始渗入地方并逐步取代地方规则和标准。从美国独立至20世纪早期，美国严格奉行联邦体制，联邦和州两种政府和法律体制相互分离。联邦的宪法条款不适用于州及其下级地方政府， [16]但是，自二战以后，这种格局发生了变化，一系列的联邦宪法条款开始适用于地方政府，并作为判别其行为是否合法的依据。 [17]自此，城市的公共管理行为不仅仅要受到州的控制，又受到来自于联邦的规制。在联邦法律的适用方面，自联邦反托拉斯法以后，一系列联邦法律开始直接适用于城市政府。由于早期城市财政能力较弱，联邦在实施法律的同时会制定一系列的援助计划，帮助城市实施该项法律或者达到法律所要求的标准。 [18]但是，自70年代后期以后，由于联邦财政的紧缩，联邦不能按照计划提供州以及地方政府必要的资金，此时，州、城市及政府组织开始拒绝执行联邦的法律，并因此而引发诉讼。联邦法院认为，执行法律是不附带任何条件的，没有任何规定表明执行法律和接受联邦资助之间有任何关系。因此，即使联邦没有按照原定计划提供资金，州、城市等政府也应该执行联邦法律。 [19]
此后，针对州和地方政府的行动所制定的联邦规制日益增长，州和地方政府有关工资、加班、退休福利和其他雇佣条件的决定，也几乎全部被通过一系列法院裁决和诉讼所制定的联邦规制所取代。1984年的《有线通讯政策法案》颁布了由自治市做出的与特许经营决策有关的国家标准，不再允许地方政府对有线电视设定基本费率。1984年的《机动车运输安全法案》以国家标准取代了州和地方的机动车安全法规，这些安全法规在生效以前必须提交给联邦政府交通部长并经其批准。 [20]联邦对于地方政府的影响力越来越大。甚至城市法人在行使联邦国会授予其的权力时，有权对其创造者州提起诉讼。 [21]这些趋势也导致了城市作为地方政府更为深入广泛地受到联邦的控制。
（二）州对于城市控制的弱化
相对于联邦控制的加强而言，州的控制力似乎正在减弱。这其中最为重要的原因可能是各州通过修改宪法或者指定法律规定了地方自治条款，使得城市具有一定独立地位。
首先，州法优先原则开始弱化。根据狄龙规则所确立的州法优先原则，一旦州立法机关就某一事项作出规定，城市就不能再对此事项进行立法。但是，这种严格的州法优先原则随着地方自治制度的确立，开始松动。如果城市法令能够与州立法相协调、相一致，城市就有权就州立法所规定的事项制定自己的法令。 [22]其次，认可暗示权力。狄龙规则对于暗示权力的承认有非常严格的标准，但是，地方自治制度彻底改变了这种情况，拥有自治权的地方政府有权行使未被宪法、法律和宪章禁止的权力。 [23]第三，对于纯粹的地方事务，州立法机关不得干涉。从内容来看，所谓的纯粹地方事务主要包括两类：一类是地方公债的发行；另一类是地方公职人员雇佣，包括雇佣的标准、方式、退休及福利等各个方面。 [24]
四、结语
在美国，关于城市的法律地位的争论离不开城市“双重性”的探讨。一方面，城市被视为私人利益的保护者。城市作为一个自治团体，其设立的目的就是为了促进其领域内居民的利益，这种利益的范围非常广泛，有些属于法律上的权利，如财产权、人身权等。还有一些则是一种难以量化的利益，如克林顿市诉希德高速公路及密苏里河铁路公司案中，克林顿市之所以排斥被告在其城市内新建铁路，是因为当时的铁路是一种稀缺资源，而当时的城市与城市之间存在一种竞争关系，争夺市场、资金、税收等各种资源。克林顿市希望借助自己铁路资源的优势赢得更多的资源。因此，它极力排斥其他任何没有铁路的城市借助自己的铁路与外界连通。在这个问题上，城市与其领域内居民的利益是一致的。另一方面，城市又被视为私人利益的侵害者。在马里亚姆诉穆迪执行官案中，城市的税收权力是对公民财产权的一种限制，因此，在这个问题上，城市与其居民又处于相互对立的地位。据此，对于城市法律地位的探讨已经转变为两个问题：（1）当城市作为自治团体时，其目标与州的目标相背离时，何者优先？（2）当城市行使公权力时，私人权利应当受到何种程度的保护？
狄龙规则对这两个问题给出了明确的回答，首先，城市并不具有完全独立的地位，州的意志具有优先性。当州立法机关从全局考虑问题时，地方的利益必须服从立法机关的意志。其次，当城市行使公权力时，必须受到州法的严格制约，私人权利受到法律保护。这种“州法优先”的思想虽然受到很多质疑和冲击，但是，狄龙规则无疑是美国处理州与地方之间关系的重要原则。甚至，我们可以说，在地方自治制度确立以后，虽然城市相对于州具有较大的独立性，但是，联邦开始通过各种直接、间接的方式制定统一法律或者标准。这只是意味着统一决策的重心从州的层面上升到联邦层面。从这个意义而言，狄龙规则离我们并不遥远。
回顾中国的现实，中国正面临着政治体制改革和经济体制改革的关键时期，社会主义市场经济体制的建立需要我们共同努力，特别是在各种监督机制仍不完善的情况下，仅仅依靠有限的政府资源进行监督无疑是杯水车薪。此时，我们应该建立相应的制度，使得全体公民能够参与到监督体制中。以近年来喧嚣尘上的土地问题为例，我国目前已经初步建立了以城市规划和土地利用规划为基础的土地用途控制体系。但是，由于缺乏有效的监督，土地违法案件仍时有发生。这主要是因为，制度设计者将关注的焦点限制在政府体制内部，没有发现社会所蕴藏的巨大潜力。违法使用土地的行为不仅仅破坏了国家的法律和社会的秩序，同时必然侵犯了一些公民的权益，只要依托完善的规划体制和信息公开制度，每一位公民可以成为尽职的监督者，为捍卫自身利益和国家法律而奋斗。这也同时培养了公民的法律素养，推动中国的法治进程更上一层楼。
注释:
[1] 美国的政府大致可以分为三个层次，联邦政府、州政府和地方政府。联邦政府与州政府之间的关系是由美国宪法调整，形成了联邦制的政治体制。州政府之下的政府一般被称为地方政府，它们与州政府之间的关系类似于单一制政治体制下地方政府与中央政府的关系。
论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则
曹文衔 宋仲春
摘 要：本文主要通过对非法转包的法律性质及本质特征，非法转包的形态，非法转包的构成要件及非法转包与内部承包、劳务分包的区别的分析来讨论司法实践中如何认定非法转包；本文还结合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定讨论了法律法规对非法转包的处理原则。
关键词 转包 内部承包 劳务分包 实际施工人 工程款
前 言
工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转包，转包合同无效的情况下，转承包人完成的工程建设工程价款任何计取，转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定，各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)，司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。
本文主要从工程转包的概念、法律特征及本质属性；工程转包的形态；工程转包的构成要件及司法实践中任何认定工程转包；工程转包的法律处理原则等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。
一、转包的定义及法律特征
（一）转包的定义
关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定， 2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”
因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
（二）转包的法律特征及本质属性
1．转包的法律特征
根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征：
（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人， 转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。
（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系（原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同）。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。
（3）转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。这里要特别指出的是，按照法律规定，承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定，《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。
2．转包的本质属性
要分析转包的本质属性，首先要搞清楚两个问题，第一，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？第二，转包后，转承包人是否取代了原合同中承包人的当事人的地位，如果不是，转承包人与原合同的发包人之间建立了什么样的合同关系？
有观点认为，转包的情况下，转包人退出原合同关系，转承包人取得了原合同中转包人的当事人地位。 笔者认为，这种观点值得商榷，因为转包虽然在理论可归属于为合同的转让范畴即权利与义务的概括转让，但是由于我国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第二十八条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效，所以转包并不适用于我国《合同法》关于权利与义务转让的规定。在转包的情况下，无论转包人是否取得原合同发包人或承包人的同意，转包行为均是无效的，但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的，只要转让方取得合同相对方的同意，转让行为就是有效的。
笔者认为，转包后，转包人并未退出原合同关系，转承包人也未取代转包人而取的原合同中转包人当事人的地位。
第一个问题，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？
转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务即不履行全部的合同义务，但这并不等同转包人退出了原合同关系，简单地说，转包人不履行合同义务不一定表示转包人退出合同关系。退出合同关系从法律上分析就是解除合同的行为，但当事人不履行合同约定的义务并不必定导致合同的解除，按照我国《合同法》的规定，合同解除有两种方式，约定解除与法定解除。转包人转包工程不履行合同的主要义务，按照我国《合同法》九十四条规定，原合同发包人或承包人有权要求解除合同，我国《合同法》第九十四条第一款及第（二）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。同时我国《合同法》对解除合同的程序进行了规定，我国《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此，在转包的情况下，因转包人不履行合同主要义务，原合同发包人或承包人拥有合同解除权，但是由于合同解除必须通知对方，在原合同发包人或承包人并未通知转包人解除合同的情况下，原合同并不因转包人转包工程而自然解除。如果转包人与发包人或承包人在原合同中并没有约定又没有在事后一致同意：转包人转包工程的，合同关系就即时解除，那么转包并不会导致原合同解除。
同理，转包也不会导致合同关系的终止。我国《合同法》第九十一条规定了导致合同终止的几种情形，我国《合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”显然，转包不属于上述规定其中的任何一种情形即转包也不必定导致原合同关系的终止。
因此，转包后，转包人并没有退出原合同关系，转包人在原合同中的当事人地位并没有改变，发包人或承包人仍然可以要求转包人按照原合同的约定履行义务。
第二个问题，转包后，转承包人是否取代了原合同中转包人的当事人的地位， 如果不是，转承包人与原合同的发包人或承包人之间建立了什么样的合同关系？
如前文所分析，转包行为因违反我国法律、法规的强制性规定而无效，所以，转包关系中，转包人将原合同中权利与义务概括转让给转承包人即变更合同主体的行为无效，也就是说，将转包人与发包人或承包人原合同关系中的转包人变更为转承包人的这个变更合同主体的行为因违反法律法规的强制性规定而无效，所以转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。转包后，转承包人与原合同发包人或承包人之间并不是按照原合同的约定来履行权利与义务的，转承包人也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人主张工程价款。
综上，转包的本质属性就是，转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。
二、转包的形态
转包在建设工程实务中具有多种形态，根据不同的标准可以进行不同的分类：
1.依据转包的方式及转承包人的人数，转包的形态可分为：直接转包与变相转包。
所谓直接转包是指承包单位将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人；所谓变相转包是指承包单位将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。直接转包与变相转包两者只是形式的不同，并无实质的区别，其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。
2.依据转包的次数，转包的形态可分为：一次转包与层层转包。所谓一次转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为；所谓层层转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。
3.依据转包的对象，转包的形态可分为：工程总承包（包括勘察、设计、施工）转包，施工转包，勘察转包、设计转包；施工转包又可以分为施工总承包转包，专业工程转包。工程总承包转包是指工程总承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；施工转包是指施工承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程施工义务转给他人或者将其承包的全部工程施工义务肢解以后以分包的名义分别转给他人。相应的施工总承包人转让全部工程施工义务的属于施工总承包转包，专业承包人转包全部的专业工程施工义务的属于专业工程转包；勘察转包是指勘察承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程勘察转给他人或者将其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；设计转包是指设计承包单位承包建设工程设计任务后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程设计任务转给他人或者将其承包的全部工程设计任务肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
三、转包的认定（构成要件）及司法实践中任何认定转包
1.转包的认定（构成要件）
根据转包的定义，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件：
（1）首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构；笔者认为，承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。
（2）其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。
2.转包与内部承包、劳务分包的关系及司法实践中任何认定转包
（1）转包与内部承包的联系与区别
内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发展起来的，所以内部承包也称“浙江模式”，一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式：
第一，总公司和分公司之间的内部承包模式
所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。
笔者认为要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的，依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均为总公司来承担。我国新《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备前文所述转包的构成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。
